续写作品的“番外”侵权吗

赵衡

袁博认为，续写作品虽然沿袭了原作的许多专有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意义上，并不会对原作产生市场竞争。

当下，很多热门网络小说被改编成电视连续剧，电视剧热播后观众又觉得不过瘾，于是原作者或者不少好事者纷纷为该网络小说续写各种“番外”。“番外”一词来自日本，中国一般称为“外传”。一番二番是指书本、电视、漫画的目录，比如一页两页。“番外”就是对正文做的补充，通常不录入正文，是作者主动在题材中加入的部分。

近日，有某热门网络电视剧的粉丝、文学爱好者李女士咨询《方圆》记者，她打算为一部改编成热门电视连续剧的网络小说续写“番外”。因为她觉得该网络小说结尾没能说尽男女主角的爱恨情仇，让人意犹未尽；而原作者没有续写该小说，其他作者续写的各种“番外”又不如她意。不过她也疑惑，续写他人作品是否会侵犯他人著作权呢？

为那些受到著作权法保护的作品续写“番外”、外传、续集涉及哪些版权问题？是否存在法律风险？上海市第二中级法院法官袁博和上海市协力律师事务所律师傅钢告诉《方圆》记者，续写作品具有对原作的依附性，与原作相互影响，但与演绎作品相比有较大差异。续写作品一般不侵犯原作的“保护作品完整权”，但在现行著作权法框架下難以构成“合理使用”，这一问题有必要在将来的著作权法修订中得到解决。

续写剧本惹出官司

续写他人作品是否侵权的问题，从著作权法的角度看，主要涉及是否会侵犯他人作品的“保护作品完整权”。比如2015年2月3日，媒体报道的方言短剧《幸福的“火巴”耳朵》侵权案。

2006年，四川省电视台经济频道组织拍摄了20集方言短剧《幸福的“火巴”耳朵》（第一季），并在当年国庆节期间的《麻辣烫》栏目中播出。每集为一个独立的故事，主要讲述了发生在凤姐与“火巴”哥、肥肠粉与甘江斗、花喜鹊与王宝器三个幸福村家庭的幽默故事。

根据每集片头字幕载明的编剧情况，20集中原告马某单独担任编剧的有5集，其余剧集由电视台指派的工作人员单独或与马某共同担任编剧，马某因此获得了电视台支付的报酬。从2007年2月开始，上述频道又组织拍摄并播放了《幸福“火巴”耳朵》（第二季），至马某起诉该电视台时已拍摄到了301集，续集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物关系等基本设定，并新增了钢豌豆（女）和铁公鸡、朴尔白（女）和田菜农两对夫妇。续集的情节安排、人物对白、剧情走向等与第一季并无相同。

电视剧第一季以后的故事由电视台独立拍摄完成，马某没有参与剧本的创作。2012年马某起诉称，其为上述方言短剧第一季的唯一原创著作权人，被告电视台未经其许可使用了该作品拍摄续集并播放，新增人物歪曲了原作品的主题和价值取向，侵害了其“保护作品完整权”等权利，诉请法院判令被告立即停止播放，不得在电视节目中使用涉案作品中的人物形象和故事背景幸福村，并赔偿损失162.5万元等。

针对续写作品是否侵犯原作品完整权，傅钢认为，续写他人作品并不侵犯原作的“保护作品完整权”。根据我国著作权法第10条第1款第4项的规定，所谓“保护作品完整权”，是指“保护作品不受歪曲、篡改的权利”。一般认为，“保护作品完整权”涉及两个方面的内容，其一是作品本身遭受了改动；其二是作品本身未被改动，但别人对作品进行了其他利用，从而损害了作者的精神利益。而为他人作品写“番外”、续集等行为，并没有改动作品本身；也没有因使用原作品而使得原作品受到歪曲，从而损害原作品作者的精神利益。

袁博表示，《伯尔尼公约》第6条第2项也规定，作者有权反对任何有损作者声誉的歪曲、篡改或者其他改动或者贬抑其作品的行为。但从《伯尔尼公约》来看，“歪曲、篡改”针对的是作品本身，而“其他改动或者贬抑”针对的也是作品本身。与之相应，我国著作权法中的“保护作品完整权”，也仅规定了针对作品本身的“歪曲、篡改”，对于没有改动作品本身，而是为其续写的情形，并未予以明确。而续写行为是对作品内容的进一步延伸，并没有对作品本身内容进行改动，因此，续写他人作品并不侵害“保护作品完整权”。据媒体报道，前文所述《幸福的“火巴”耳朵》侵权案，经成都市中级法院审理认为，该剧第一季以后的剧集系电视台独立拍摄完成，原告并没有参与剧本的创作。续集沿用了以前的基本设定，呈现出了具有独创性的表达方式，构成新的作品。因此没有侵害原告的合法权益。

“合理使用”的界限在哪里

续写他人作品没有侵犯著作权法规定的“保护作品完整权”，是否也意味着为了续写他人作品而使用他人作品就属于完全“合理使用”的行为呢？

就续写是否构成现行著作权法中的“合理使用”问题，袁博表示，根据现行著作权法第22条的规定，对“合理使用”采取的是有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形属于“合理使用”，没有续写他人作品的情形，也没有兜底条款。这种封闭式的立法使得续写他人作品这样的行为实际上是没有得到著作权法支持的。

不过，根据2013年3月1日起施行的国务院《著作权法实施条例》（下称《实施条例》）第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。表现在续写他人作品上，即续写他人作品并不会影响原作品的正常使用或者不合理地损害原作著作权人的合法利益，据此，续写他人作品根据该《实施条例》，应当构成现行著作权法中的“合理使用”。

就著作权法和《实施条例》规定不一致的问题，袁博认为，这种矛盾应当通过修法予以解决。因为，从法律位阶上来说，《实施条例》效力低于著作权法；从条文关系上来说，《实施条例》第21条要受到著作权法第22条的制约。换言之，《实施条例》第21条是对著作权法第22条构成“合理使用”条件的进一步细化：即著作权法第22条认为初步符合“合理使用”条件的，如果“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”的，仍然不构成“合理使用”。由于著作权法第22条封闭式的立法中并未将续写他人作品规定为“合理使用”，因此从严格意义上来说，这种使用他人作品的行为仍然存在侵权风险。

傅钢表示，令人欣慰的是，国务院法制办于2014年6月公布的《著作权法（修订草案送审稿）》第43条相对现行著作权法第22条已在原有的12种具体情形后又加了兜底条款，即第13项的“其他情形”，从而为法院用《实施条例》第21条判断类似续写他人作品这样的其他“合理使用”的情形留下了空间。事实上，从比较法的角度来看，将续写他人作品纳入“合理使用”的行为模式，是大势所趋。

是否构成不正当竞争有争议

续写他人作品的法律属性，袁博认为，属于对他人现有作品在时间上和空间上进行的延伸和拓展。续写他人作品是指，借用他人所写的现有作品的主要角色及情节线索等进行延伸和拓展而成的与原作一脉相承的新作品。其法律属性首先表现在续写他人作品具有对原作的依附性。由于续写他人作品需要使得读者在阅读体验中实现从原作到续作的平稳过渡，因此，相同的主要角色、相似的故事环境和既存的主要情节成为故事衍生发展的必然基础。

袁博介绍，例如《少年包青天》，即可视为对《包青天》的续作（时空背景向前拓展），包含了相同的基本角色（包拯、公孙策、展昭），有联系的故事环境（北宋时代），同类型的基本情节（审理奇案）。因此，具有对原作的依附性。其次，续写他人作品还具有相对独立的独创性。由于续写只是借助原作的人物角色和故事背景，但要表达的是时空完全不同（向前或向后延伸）的故事情节，因此必然有完全不同的故事表达，因而又具有自己的独创性。

尽管正当的续写行为是原作作者必须容忍的合理使用行为，但是，考虑到作为续写基础的原作一般都是在商业上获得成功的作品，具有潜在的经济价值，如果不加约束地完全开放，就会导致原作作者续写自己作品的优先权益得不到保障，同时其续作的潜在市场也会被瓜分。因而，在续写者存在恶意的情况下，续写行为可能构成不正当竞争。

袁博介绍，典型案例是2004年的王跃文诉叶国军、王跃文（原名王立山）、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷一案。原告王跃文是国家一级作家，代表作《国画》知名度很高，但并未创作小说《国风》。原告在被告叶国军处销售的图书中购买了一本《国风》，封面表明作者为“王跃文”，在宣传彩页上有“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”字样，遂以侵犯著作权并构成不正当竞争为由诉至法院。一审生效判决认定被告没有侵犯原告的著作权，但其行为构成了不正当竞争。判令被告停止侵权并赔偿原告人民币10万元。该案中，法院认为，“《国画》之后看《国风》”字样，具有虚构二者之间的连续关系的主观意图。而“王跃文”署名在文化市场上已具有标识利益，能够直接指向原告本人，被告通过虚假宣传的行为造成了消费者在两个王跃文之间产生混淆，构成了不正当竞争。

袁博认为，续写作品虽然沿袭了原作的许多专有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意义上，并不会对原作产生市场竞争，原因在于：第一，一般不存在相同的竞争时空。续写作品一般基于已经声誉鹊起的成功作品创作，这意味着原作在市场上早已知名，其影响力不但先于续作，且一般要远远大于续作。第二，由于原作的巨大影响力，使得相关消费者对作品来源具有较大的识别力，如果续作没有其他的不正当竞争情节（如假冒原作者署名），消费者一般不会产生混淆。

那么，如何区分正当的续写行为与不正当竞争呢？其最主要的判断要素，就是续写者有无混淆作品來源的主观恶意。例如，在当《魔戒》系列电影正在热播的时段，以其中的主要人物等创作续集，显然会损害原作者的权益。而在前述案件中，对于被告而言，因其虚假宣传，使人产生其作品与原告王跃文相关之联想，借鉴原告已具有的市场号召力，使消费者在两个王跃文之间产生混淆，构成不正当竞争。“然而，绝对禁止续写他人作品，又会抑制创新。因此，可以在著作权法中增加条款规定原创作者对已完成作品的续写优先权，在一定期限内，任何人未经作者的许可不得续写该作品，但超过该期限后，原作者就不得限制他人对其作品进行续写。”袁博建议。