《民法总则》监护规定的进步、不足与完善——兼谈“婚姻家庭编”的监护立法

高丰美

《民法总则》监护规定的进步、不足与完善
——兼谈“婚姻家庭编”的监护立法

高丰美

《民法总则》的监护规定明确了尊重被监护人意愿原则和最有利于被监护人原则，扩充了成年被监护人对象，完善了监护类型；但是在立法体例上存在民事行为能力补充功能和统摄功能发挥不足，在具体条文内容上存在表述不周延、不明确，监护性质界定不当等问题。从尊重监护本身的理论体系和保护被监护人利益的角度出发，未来民法典整体审议和民法典分编婚姻家庭编的监护立法应调整总则中的监护立法模式，对总则和分编的体例和内容予以协调。

民法总则；国家监护；民事行为能力；婚姻家庭；监护立法

作者：高丰美，法学博士，西北政法大学讲师。

一、《民法总则》监护规定的进步性

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第2章第2节“监护”第26条至第39条，共14条对监护予以规定。内容包括父母对未成年子女的义务和成年子女对父母的义务（第26条），监护人的范围和确定（第27条、第28条、第30条、第31条），遗嘱监护（第29条），国家监护（第32条），①国家监护的主体是国家机关，第32条规定担任国家监护的主体除了民政部门，还包括村民委员会和居民委员会，后两者属于基层自治组织，因此这一条款称为“国家监护”并不合适。但是鉴于《关于〈中华人民共和国民法总则草案）〉的说明》中使用“国家监护”，本文暂采这一表述。成年人意定监护第33条），监护职责（第34条），监护事务的执行（第35条），监护的撤销（第36条、第37条），监护资格的恢复（第38条）和监护关系终止（第39条）。与《民法通则》和以往的其它相关监护规定比较，《民法总则》对监护的规定具有一定的进步性。

（一）监护立法理念上的突破

《民法总则》确立了尊重被监护人意愿的原则。以往的监护立法仅在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）和《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）中对尊重被监护人意愿有所规定。《民法通则意见》第14条第2款规定“指定监护人时，应视情况征求被监护人的意见”，《老年人权益保障法》第26条规定具备完全民事行为能力的老年人可以协商确定自己的监护人。上述规定将对被监护成年人意愿的考量限定在监护人选任这一事项上，而且《民法通则意见》第14条第2款的适用附加了“视情况”这一前提，适用情形不明确，致使实践中适用困难。然而，随着未成年人的心智越来越成熟，老龄化社会下老年人监护需求的增加，作为被监护人，他们越来越希望在监护事务中体现其自身意志。尤其是在成年人监护中，在选任成年人的监护人时应考虑到成年被监护人的意愿：一是在被监护的成年人中，因患病或高龄等原因导致无民事行为能力或限制行为能力的成年被监护人完全胜任在意思能力健全时选定自己的监护人；二是间歇性精神障碍患者在缓解期时完全具备选任自己监护人的能力；三是被监护人本人对自身情况最为了解，尊重其意愿既有利于选任出被监护人最信任且对其最有利的人，符合监护制度设立的初衷，也是回应我国成年人监护范围扩大的需要。

《民法总则》恰当地回应了上述需求，弥补了以往监护立法中的不足。具体表现为：（1）强调协议监护人确定的自愿，《民法总则》第30条规定了协议确定监护人的方式，并强调“尊重被监护人的真实意愿”；（2）在指定监护中，《民法总则》第31条第2款指出“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿”；（3）《民法总则》第33条规定了成年意定监护，回应了老龄化社会的监护需求；（4）监护事务执行中对被监护人意愿的尊重，《民法总则》第35条第2款和第3款强调未成年人和成年人的监护人在履行监护职责时应尊重被监护人的真实意愿，并强调对未成年人的意愿尊重应基于被监护人的年龄和智力状况，对成年人监护应当“最大程度地”尊重被监护人的意愿，考虑和区分了对不同类型被监护人的意愿的需求差异和特殊情形。现代成年人监护目的不仅是防止成年人对他人的潜在危险，更多的是使在不再具有照顾自身能力的成年人能够得到合适的照顾的前提下，尊重每一个意思能力欠缺的成年人的自由意志，保障其在最大限度范围内遵从被监护成年人的意志。上述规定回应了我国的社会发展的新需求，也符合国际立法趋势，体现了时代进步性。

《民法总则》确立了“最有利于被监护人”的原则。“最有利于被监护人”的原则一方面可以避免监护人利用被监护人的无能力而随意侵害成年被监护人的财产和不履行监护职责；另一方面也避免被监护人做出不利于自身的决定。因此，各国的监护立法大都确立了该原则，比如德国《民法典》第1626条规定了父母照顾的子女最佳利益原则(Kindeswohl)，第1778条规定了未成年人监护人的选任不得危害被监护人的最佳利益，第1901条第2款至第4款规定了成年人监护的最佳利益原则(Wohl des Betreuung)。

《民法总则》也看到了确立最有利于被监护人原则的必要性和重要性，做出了相应规定，具体表现为：（1）在指定监护规定中，指定监护人应遵守最有利于被监护人的原则。《民法总则》第31条第2款指定监护人的规定和第36条重新指定监护人的规定均强调应按照最有利于被监护人的原则。（2）在监护事务执行的规定中，《民法总则》第35条第1款明确规定最有利于被监护人的原则是监护人履行监护职责的基本原则。最有利于被监护人原则要求所有的监护措施的标准只能是被监护人的最大利益，监护人必须以符合被监护人最大利益的方式处理被监护人的事务，特别关注被监护人的愿望和对生活的想法，注重被监护人的自主决定因素。《民法总则》对这一原则的确立为后续民法典婚姻家庭编的监护相关立法提供了较好的依据和准则。

（二）扩充成年被监护对象

《民法总则》第28条将被监护对象从精神病人修改为“无民事行为能力或者限制民事行为能力人的成年人”，删除了原先《民法通则》“精神病人”这一称谓，扩充了成年被监护对象。

《民法总则》中被监护对象的扩充一方面回应了监护需求扩大和老龄化加剧的现实。一般而言，因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人均应受到监护。《民法通则》只规定了精神障碍的成年人受监护的情形，随着我国老龄化的趋势，《老年人权益保障法》做出了相应调整，规定了失能老人受监护的情形。现行立法只对精神障碍和因年龄而致失能的情形作出规定，对于身体障碍者、心理障碍者等情形未有涉及，这并不能满足其他需要监护的成年人的监护需求。《民法总则》第28条的规定回应了这一需求，具有进步性和现实意义。另一方面也为后续民法典婚姻家庭编的成年人监护立法提供了依据和空间。《民法总则》在描述监护对象时使用无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”这一表述，这在一定程度上便于在婚姻家庭编的成年人监护立法中，根据被监护成年人的行为能力状态、心智状况等设置监护、保佐和辅助不同层次的监护类型。但事实上，从国外立法来看，大多数国家在成年人监护设立上都废弃了传统的禁治产制度，比如德国《民法典》第1896条规定成年人应受监护的对象或情形包括因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人，法国《民法典》第488条和第490条规定成年人受监护的情形包括身体官能损坏，精神官能受到疾病损坏或因残疾或年龄而衰弱时。《民法总则》沿袭了《民法通则》通过宣告需要监护的成年人为无行为能力人或限制行为能力人，从而设立监护人的制度，这不仅会过度地剥夺或限制被监护成年人的行为能力，而且必将导致被监护人行为能力的层级类型与成年人法定监护层级类型的设置不相适应。

（三）完善了监护类型

国内学界将监护区分为未成年人监护和成年人监护，未成年人监护有法定监护、指定监护和遗嘱监护；成年人监护包括法定监护和意定监护，法定监护又包括监护、保佐和辅助三种类型。《民法通则》第16条和第17条规定了法定监护和指定监护两种监护类型，《老年人权益保障法》补充规定了协商确定监护人。以往的立法仅规定了未成年人的法定监护和指定监护，以及成年人的法定监护；缺少未成年人遗嘱监护和成年人意定监护的规定。

为了保障未成年人的合法权益，保障因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人，在成年人尚具有完全的意思能力时，有权利依照自己的意思选任受托人并订立委托监护合同，在成年人不能处理自己事务时，法律应为其规定法定的监护人；在没有监护人、或者监护人有争议时，可以由职权机关指定监护人，设置比较完善的监护类型。《民法总则》弥补了我国监护类型的缺失，完善了监护类型：未成年人法定监护（第27条），成年人法定监护（第28条），遗嘱监护（第29条），临时监护（第31条），国家监护（第32条），成年人的意定监护（第33条），从而在监护类型上构建了包括法定监护和意定监护、私力监护和公力监护的完善的监护体系。《民法总则》对监护类型的规定对于后续民法典之婚姻家庭编的监护立法具有重要意义，尤其是对意定监护类型的确立，为未来成年人意定监护的制度设计提供了较为广阔的空间。

二、《民法总则》监护规定的不足之处

《民法总则》监护规定虽然在立法理念和规范设计上有许多进步，但是，也存在不足。（一）监护规定在一定程度上偏离补充自然人民事行为能力这一立法原意①如果考虑到总则的“提取公因式”作用，笔者不赞同在总则中规定监护。因此，论文是在现有监护已经被纳入《民法总则》的背景下，探讨其与婚姻家庭编的统摄力和协调性问题

我国民法典以法律关系为核心加以构建，依据萨维尼法律关系理论，完善的监护制度包含监护法律关系的静态要素和动态要素，静态要素包括监护主体和监护客体，动态要素包括监护的开始、变更和终止。②萨维尼认为：“除了法律关系性质的静态层面之外还有其动态层面。属于动态层面的是法律关系的产生和消灭。”参见［德］萨维尼：《当代罗马法体系1：法律渊源·制定法解释·法律关系》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第304页。具体而言，监护制度的结构体系应当包括以下制度内容：监护的开始、监护的主体、监护类型、监护内容、监护监督、监护变动、监护的国家公权力介入措施。如何在民法典的监护立法中安排这些要素？这取决于对监护功能的界定。传统民法理论认为监护制度是对自然人民事行为能力的补充，现代监护制度同时着重保护被监护人权益的功能，仅在亲属编规定监护制度的民法典国家，对于各监护要素的安排较为简单，而在采用“监护总则＋监护分编”的立法模式的民法典国家，却是一个相对更为复杂的问题。考察同样采用“监护总则＋监护分编”的立法模式的我国“台湾地区民法典”、《日本民法典》和《韩国民法典》，我们会发现，此立法模式下的监护规定的立法安排具有以下特点：

第一，基于将监护置于总则的一个主要理由是监护对自然人民事行为能力的补充，因此，总则将监护内容规定在自然人的民事权利能力与民事行为能力之后。如下列“监护规定对比表”所示，“台湾地区民法典”总则编的监护规定位于未成年人的民事行为能力的界定之后，以及位于民事权利能力和民事行为能力不得抛弃的规定之前。《日本民法典》总则编的监护规定位于未成年人的行为能力的规定之后，以及“限制行为能力人的诈术”的规定之前。《韩国民法典》总则编的监护规定位于未成年人营业的许可之后，以及位于限制民事行为能力人的追认催告权的规定之前，这些都属于自然人民事行为能力的范畴。

第二，总则中监护的规定从民事行为能力的判定、变更和限制的角度去设计。我国“台湾地区民法典”第14条至第15-2条是监护和辅助的宣告、变更和撤销，监护宣告之法律效力的规定；《日本民法典》第7条至第20条是监护、保佐和辅助开始和撤销，需要经保佐人同意的行为等；《韩国民法典》第9条至第14-3条是关于成年人监护开始和有限监护的开始、撤销和终止等。这些内容都是对需要监护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置何种类型和层级监护的规定，以及设置监护后对被监护人的行为能力的效力的规定。

第三，再看分编的监护规定，监护内容都被安排在“亲属编”之中，3部民法典都在分编中规定了以下内容：（1）监护的开始：未成年人监护开始的情形，委托监护，遗嘱监护，成年人监护、辅助、保佐开始的情形等；（2）监护机关：包括监护人的选任、资格、辞职、解任、撤销、变更，国家监护等；（3）监护监督：监护监督人的选任、资格、职务等；（4）监护事务和职责：对被监护人的人身事务和财产事务的监护、监护执行的原则、监护费用和报酬请求权、监护人的责任等；（5）监护的终止：监护终止的情形、监护终止的清算等。

表1 监护规定对比表

显然，上述3部民法典通过在总则编中依民事行为能力不同状态规定了监护的基本类型，在分编中规定监护制度的静态要素和动态要素，既考虑到监护制度对民事行为能力补充的功能，也考虑到监护制度保护未成年人、需要监护的成年人的权益的需要，以此构建一个逻辑严谨、完整的监护制度体系。

相较之下，我国《民法总则》监护规定在体例安排上存在着不足，采用“监护总则＋监护分编”的立法模式的民法典国家之所以在总则编规定监护，偏向于认为监护制度在一定程度上发挥补充对自然人民事行为能力的功能。因此，总则编应从补充自然人民事行为行为能力的角度去设计监护制度。但《民法总则》中的监护规定成为了独立于民事行为能力的监护通则性规定，更多的是从保护被监护人利益的角度去进行规定，如第26条从亲属法角度规定父母子女之间的义务，还规定了法定监护、指定监护、遗嘱监护、意定监护、临时监护、国家监护等监护类型，规定了监护职责、监护事务的执行、监护的撤销、监护资格的恢复、和监护关系终止。作为对自然人民事行为能力的补充这一功能在制度规定中没有体现出来，总则编中的监护立法，从全面保护被监护人利益出发，演变成了一个监护通则性规定；易言之，我国《民法总则》的监护立法始于行为能力补充，却止于保护被监护人利益，与最初的出发点相悖。

（二）监护的规定与其所处的总则性定位不相符，作为总则的统摄功能发挥不足①统摄意为统领、管辖，此处意指民法总则对分编内容的抽象概括。

《民法总则》中的监护规定应该是采取“提取公因式”的立法技术，规定的是照护权（父母对未成年人的监护）、未成年人监护和成年人监护的共同性内容，其统摄力应及于婚姻家庭编中所有监护规定，为婚姻家庭编的监护立法提供基本的原则和方向。《民法总则》的监护规定确立了尊重被监护人意愿原则和最有利于被监护人原则，本应涵盖所有监护规定，但是，更多的规定存在统摄力不足与太过的问题，既没有完整地规定应属于民法总则的内容，又超越了民法总则的范畴规定了应由分编规定的内容。

采用“提取公因式”立法技术的目的是对分编各部分进行归纳的基础上抽取共通内容，以实现立法的逻辑体系严谨、简约和实用。总则编中监护的规定显然很难从物权、债权、亲属和继承四编中抽取共同内容，因此，我们仅从这一规定与亲属编的“提取公因式”立法技术的运用进行探讨。《民法总则》中的监护规定应当涵盖哪些内容取决于民法总则对监护制度体系的抽象能力，这一抽象能力取决于“民法总则的立法追求、抽象化标准的选取和可供抽象化的规范素材”。②刘斌：《论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角》，《当代法学》2016年第3期。

第一，就《民法总则》监护制度的立法追求而言，《民法总则》中规定监护内容旨在发挥其补足自然人民事行为能力的功能；但《民法通则》的监护规定一直是保护被监护人利益的主要法律依据，这一立法思维定势似乎将继续发挥“惯性力”。然而，从总则的抽象规范之特点，这也要求总则中的监护立法不应当是对民法通则的“修订版”，而应该是“承认民法的私法属性和尊重传统民法的知识体系”，是对监护制度体系的抽象概括。③参见柳经纬：《民法总则不应是〈民法通则〉的“修订版”》，《法学》2016年第10期，第10页。

第二，就抽象化标准来说，《民法总则》中监护内容的多寡和抽象程度取决于抽象化标准的宽严。韩国、日本和我国台湾地区民法典在总则中规定监护也只做到补充自然人民事行为能力的这一点，而无法兼顾“提取公因式”的立法技术；《德国民法典》放弃在总则中规定监护，将监护全部置于分编之中，其中原因之一是意识到监护制度被抽象放在总则中的困难。因此，“提取公因式”的立法技术在监护立法中的运用不可避免地在承认监护一般规则之外，允许个别的例外。④参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第31页。但是在一般化之外的例外要避免抽象化不足和抽象化过度的问题。

任务设计是否有效将直接影响高职车工实训教学效果。高职院校车工实训任务驱动教学法需要将车工实训知识转变为任务，学生在思考、解决每个任务任务的同时掌握相关知识。因而，高职教师需依据教材合理设置实训任务。教师在设计任务时，需保证此任务在教学内容范围当中，同时还需保证其对培养学生的思维能力、逻辑能力具有一定作用。教师需注意实训任务的难易程度适宜，究其原因为：高职学生自学能力、思维能力、理解能力不尽相同，假若实训任务过难，部分学生不能通过自己的努力解决问题，将影响学生的自信心，长此以往将影响他们的学习；假如实训任务过于简单，则不能激发学生思考、研究的积极性，这也将对教学质量产生不良影响。

第三，就可供抽象化的规范素材而言。监护是对现有的监护规定进行抽象化结果，主要包括以下层面的法律规定：（1）《民法通则》及其意见中的监护规定。①《民法通则》第二章“公民（自然人）”第二节“监护”；《民法通则意见》第10条至第23条。（2）《婚姻法》第21条关于亲子关系的规定。（3）《未成年人保护法》关于抚养、家庭教育、义务教育的规定（该法第10、11、12、13条）。（4）《义务教育法》关于义务教育的规定（该法第5、11条）。（5）《教育法》关于保障义务教育的规定（该法第19条第3款、第50条第1款）。（6）《预防未成年人犯罪法》关于法制教育的规定（该法第11、14、15条）。（7）《老年人权益保障法》第26条关于老年人协议确定监护人的规定。（8）《精神卫生法》关于监护人职责和责任的规定（该法第9、49、78、79条）。等等。这些规范素材有的可以抽取作为总则内容，如《民法通则》及其意见和婚姻法中关于照护权、未成年人监护和成年人监护的共同性规定可以放置在监护总则中，但是（3）（4）（5）（6）（7）（8）对于监护人义务、监护人的选任和监护人职责的规定属于分编编的内容。

基于上述3点，《民法总则》的监护立法应当是秉持上述的原则和标准对上述监护规范素材进行梳理，抽取共同内容。从尊重传统民法的知识体系出发，就主体来说，可供抽象的是监护人选任的基本原则、监护人的积极资格和消极资格、监护监督人资格；就监护客体来说，规定监护类型，包括未成年人法定监护和遗嘱监护、成年法定监护（监护、辅助和保佐）、成年意定监护、临时监护、国家监护；就监护内容来说，规定监护事务执行的共同原则，而具体的监护事务规定在婚姻家庭编中。对于其他内容，包括监护的产生（开始要件）、变更和终止属于监护关系的动态因素，以及由此产生的不同的权利义务内容，不适宜放在总则之中，而且监护的变动、监护事务和监护职责、监护监督等内容，由于照护权、未成年人监护和成年人监护存在较大差异，不适宜在总则中规定，应规定在婚姻家庭编之中。如果是基于大监护的立法传统，允许规定只适用于照护权的“父母对未成年子女的义务和成年子女对父母的义务”（第26条）这一例外，但是从监护制度体系本身来说，不可有太多的例外。

《民法总则》监护规定了监护人选任的一般原则、监护事务执行应遵循的原则、监护类型；但是也存在一般化和统摄力不足的问题，没有规定监护人资格、监护监督人资格这些共同性内容；同时也存在“越俎代庖”的情形，规定了监护的产生、变动和终止不属于总则的内容，并对监护人的选任范围予以规定等。总则中的规定大部分都是适用范围非常广泛的规范，以避免重复性或者援引性规定。②[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔译，法律出版社2013年版，第40页。《民法总则》监护立法存在一些限制性和细分性规定将导致在后续民法典婚姻家庭编立法中，为避免重复和冲突的问题大量使用援引类推条款，没有发挥总则的简约实用的优点。

（三）监护具体内容和条文规定的不足

现有《民法总则》中的监护规定也存在具体制度和条文规范设计上不足的问题。1.立法表述存在不周延、不明确的情形

（1）《民法总则》第26条存在表述不周延的问题，父母对未成年子女的义务、成年子女对父母的义务包括人身事务和财产事务，现行法条的表述使用“抚养、教育和保护”和赡养、扶助和保护”只体现人身上的照顾和保护，没有体现财产上的管理和保护。

（2）第32条规定了国家监护制度，这一规定为监护设置了由国家“兜底”的制度，对于保护被监护人权益具有重要意义。依据该条规定，担任国家监护的监护人包括民政部门、居民委员会和村民委员会三类主体，条文设计中使用了“也可以”，这倾向于提倡将民政部门设置为第一位的监护人，如果民政部门无法担任，再寻求居民委员会和村民委员会来担任监护人。对于此，也有意见认为在担任国家监护人的资格上，三类主体具有平等的地位，而且居民委员和村民委员会作为基层组织，对被监护人情况更为了解，更适宜担任国家监护人。第32条表述的不明确可能给以后国家监护的实施造成法律适用不明确，导致实施过程中互相推诿的后果。

（4）第36条规定了撤销监护人资格的三种情形。第一种情形是损害被监护人身心健康行为的，按照监护事务的内容，第二种情形应该是损害被监护人财产利益的行为的，但是现有立法并没有如此规定，虽然现有的第三项是兜底条款，却不能体现撤销监护人资格的具体情形，过于宽泛，反而会导致操作性弱。

2.监护性质界定不当

从社会意义上来说，《民法总则》第26条旨在针对我国近些年出现的留守儿童监护缺失和不当、留守老人得不到照顾等情形，强调父母的义务和成年子女的义务。从立法体例上来看，该规定实际上是亲子关系的内容，旨在规制父母对子女的抚养义务和成年子女对父母的赡养义务，结合《民法总则》第27条的规定，第27条是父母和父母以外的人或组织对未成年子女的监护，采用的是“大监护”的概念，不区分父母和父母以外的人或组织对未成年人的照顾。第26条只单向地规定了父母对未成年子女的义务，事实上父母在抚养和教育子女的过程中，除了义务，也必然存在和需要权利的情形，比如适当的惩戒权、子女交往决定权等。上述问题的存在根源在于对监护性质的认识差异，第26条潜在地将监护性质界定为义务，忽略了父母对子女的照顾和父母以外的人对父母的监护在性质上的差异。这一界定势必影响到后续的具体制度设计。

3.成年人法定监护的类型与成年人监护的理念不匹配

关于成年人法定监护的类型，不仅存在前文第一部分所述的监护人行为能力的层级类型与成年人法定监护层级类型的设置不相适应的情形。而且，《民法总则》虽然确立了尊重被监护人意愿的原则，但是在制度设计上，在成年人法定监护的类型设计中采用的是完全监护，没有区分成年人不同的精神、智力、身体状况设置不同层级的法定监护类型。现代成年人法定监护正由全面监护向有限监护转向，比如日本监护立法将成年人法定监护区分为监护、保佐和辅助，我国台湾地区“民法典”也为成年人法定监护设置了辅助制度；《韩国民法典》明确使用有限监护这一表述，设置了成年人法定监护、保佐和辅助。①李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。有限监护是“仅在本人实际需要的限度内设立的保护或援助措施”。①依据有限监护的理念，成年人法定监护的措施应依据被监护人的不同能力状态设置不同层级的保护措施，辅助适用对象是轻度意思能力不足的人；保佐的适用对象是意思能力显著不充分的人；监护的适用对象是不具有意思能力的人；适用对象由轻到重。法院应根据成年人的意思能力状态和实际需要确定监护的任务和类型。这是一种有限监护的理念，也是尊重被监护人意愿和最有利于被监护人原则的应有内容。我国要制定的是一部21世纪的民法典，《民法总则》虽然在成年人监护的立法理念上有所更新，但是在具体制度设计上却没有体现出来，亟需在后续婚姻家庭编的监护立法中予以补足。

三、《民法总则》与分编的监护立法

本部分的探讨的现实是《民法总则》已经对监护做出了规定，如果后续民法典整体审议时这一部分规定不做体例和内容的修改，分编的监护立法该如何应对？《民法总则》的监护规定对自然人民事行为能力的补充功能没有得到充分的体现；作为总则的统摄功能也发挥不足，演变成了一个通则性规定；而即使作为一个通则性规定，也存在具体制度和条文规范上的不足。对于上述不足，笔者还是有一些“理想”的期待：一是期待接下来民法典编纂的滚动审议和整体审议时对《民法总则》中的监护规定予以修改完善。二是在未来民法典编纂的婚姻家庭编立法中，对监护的规定予以补充完善。为了构建更为完善的监护制度，切实有效地发挥监护制度的作用，保护被监护人的利益和维护社会的秩序，我国未来民法典编纂的婚姻家庭编立法必然要对监护予以规定。而分编婚姻家庭编中的监护立法需要解决的问题主要包括体例协调问题和内容协调问题。

（一）《民法总则》的“理想”监护立法模式

从立法技术来看，处于民法总则地位的监护立法必须解决和衡量好的一个问题是：总则编的监护规定既能发挥对自然人民事行为能力的补充功能，又能发挥对分编中的监护规定的统摄力作用。考察现有各国的监护立法，监护立法体例最理想的模式是德国的独立模式，德国没有在总则编规定监护制度，将监护的所有规定放置在分编亲属编之中，认为监护和照管属于亲属法的内容，而且认识到采取“提取公因式”的立法技术很难将监护规定置于总则编之中。现代监护立法的发展趋势不再仅仅将监护视为自然人民事行为能力的补充，监护制度与亲属制度的关联度高于民事主体制度，转变为对被监护人的权益保护。②参见夏吟兰：《民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例》，《政法论坛》2014年第5期。德国的监护立法模式不仅回应了上述趋势，也可以避免无法将监护“提取公因式”置于总则编的难题。次理想模式是日、韩和台湾的监护立法模式，日本、韩国和我国台湾地区的民法典对于监护的规定在统摄力上做了妥协，偏向于对自然人民事行为能力补充的功能，总则编中的监护规定仅限于监护、保佐、辅助、有限监护等监护类型的规定。这样一种并列模式使总则编的监护规定与分编的监护规定共同合并构成一个监护制度整体。

《民法总则》监护立法无法采取上述的最理想和次理想模式，原因在于一是认为监护制度作为主体法，是作为自然人行为能力的补充，而且监护制度并非只适用于亲属之间。①参见杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，《法学家》2016年第1期。二是《民法通则》对监护规定的立法思维定势，要在总则中强调民法保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产利益的作用。②参见编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第563页。基于上述现实，《民法总则》的监护规定如果还有在未来整体审议中的修改的可能性，笔者认为也只能是第三种折衷模式，在兼顾对民事行为能力补足和保护被监护人利益的作用的同时，适当增强统摄力作用。在该模式下，第一，在总则编监护规定中依然围绕对自然人民事行为能力补充这一基调，规定监护类型，这是对监护的自然人民事行为能力补充的回应；第二，总则编的监护规定还包括以下内容：监护人选任的基本原则、监护人的积极资格和消极资格、监护监督人资格、监护事务执行的共同原则，以发挥总则编监护规定对分编婚姻家庭编中监护规定的统摄力作用。

（二）《民法总则》与分编监护立法的体例协调

民法典分编婚姻家庭编的监护立法将涉及：未成年人监护与照护权的关系，未成年人监护与成年人监护的关系，成年人监护中法定监护与意定监护的关系，成年法定监护、保佐和辅助的关系问题。其中，未成年人监护与成年人监护的关系，成年人监护中法定监护与意定监护的关系主要属于婚姻家庭编内部的关系协调问题，不在此讨论；本部分主要讨论未成年人监护与照护权的关系，以及成年法定监护、保佐和辅助的关系问题，它们涉及《民法总则》监护规定对分编监护体例的影响，以及二者如何协调的问题。

1.未成年人监护与照护权的关系

对于两者的立法体例问题，存在“大监护”和“小监护”两种立法体例，《民法通则》采用了“大监护”的立法体例，不区分父母和父母以外的人或组织对未成年人的监护，统一称为“监护”，并适用同样的法律规定。《民法总则》的监护规定延续了《民法通则》这一立法体例传统。《民法总则》第26条第1款规定父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。这一款实际上规定的是亲子关系的内容，是父母对未成年子女的照护权内容，《民法总则》第27条继而又明确了父母和父母以外的人对未成年子女的监护，进一步明确了“大监护”的体例，不区分父母和父母以外的人或组织对未成年人的监护。父母对未成年人的监护和父母以外的人或组织对未成年人的监护在产生基础、性质、权利义务内容、社会功能等方面均存在不同。③参见薛宁兰：《我国亲子关系立法的体例与构造》，《法学杂志》2014年第11期。而且，事实上，其一，《民法总则》第26条将父母对未成年子女的抚养教育单独作为一条，在第27条分为两款区分规定父母和父母以外的人对无民事行为能力人的监护，潜在地隐含着其承认父母监护的特殊性，是区分于其他人或组织担任监护人的情形。其二，《民法通则》是采用“大监护”的立法例，但是在《婚姻法》第21条第一句也规定了父母对子女有抚养教育的义务；而且《民法总则》第26条即是将《婚姻法》第21条进行完善后的结果。可见，我国对于未成年人监护的立法传统实际上是，在承认“大监护”体例下，也承认区分父母与父母以外的人或组织对未成年人监护。只是，在民法典编纂背景下，婚姻家庭编的监护立法对于未成年人监护不可停留在以往的《民法通则》与《婚姻法》的立法例之上，应该从法典编纂的角度，在尊重我国《民法总则》体例、以及传统民法知识理论体系的基础上，予以完善。

（1）对于我国《民法通则》已经形成的使用“监护”一词表述父母与父母以外的人或组织对未成年人监护的立法语言习惯，在明白其实际是在监护名义下的二元互动前提下，建议继续沿用。①张力：《监护、亲权抑或其它——论我国亲子法的立法模式选择》，《广西大学学报》（哲学社会科学版），2005年第3期。然后在婚姻家庭编的分编中，在名称上作出区分，父母对未成年子女监护使用“照护权”这一表述，以区分父母以外的人或组织对未成年人的监护；这也利于两者在接下来的具体规定的区分表述之便。同时，在亲子关系一章规定照护权，在监护一章规定未成年人监护，并在监护一章开篇载明父母对未成年人的监护在亲子关系中予以规定，这样既不会破坏亲子关系的自身逻辑体系，也避免破坏《民法总则》的“大监护”体例。

（2）在分编具体规范设计上。婚姻家庭编应该体现照护权和父母以外的人或组织对未成年人监护两者之间规定上的区分，后者体现为更多的限制，也享有一些权利，具体表现为：（1）在监护设立上，后者的设立条件必须予以明确，对监护人的选任范围予以限制。（2）在事务内容上，后者的范围更窄，将受到更多的的限制，比如法院等公权力机关将更多介入到父母以外的人或组织对未成年人监护中，一些重大事项如涉及人身自由处置、重大财产处分需要经过法院或者监护监督人许可。（3）在监护人权利规定上，父母以外的人或组织享有报酬请求权，拒绝担任监护人的权利，辞任权等，而父母不享有。（4）在监护人的义务规定中，比如父母以外的人或组织往往具有严格的财产造册义务、监护事务报告义务，等等。当然，对于照护权和未成年人监护相同规定的，采用准用条款，避免重复累赘。

2.成年人法定监护、保佐和辅助的关系

《民法总则》第28条规定成年人法定监护的开始要件是需要被监护的对象是无民事行为能力人或者限制民事行为能力的成年人。《民法总则》为法定成年人监护设置了一种监护类型，即成年人法定监护，但是并没有明确是否依据“无民事行为能力”和“限制民事行为能力”设置不同层级的成年人法定监护类型。这里有两种处理方式：一种是继续沿用《民法通则》的立法传统，不区分被监护人的民事行为能力状态，统一称为“监护”。另一种是继续沿用《民法总则》使用“监护”一词来统括表述两种不同民事行为能力状态的监护，但是在分编的监护立法中，设置不同的监护措施。从保护被监护人利益出发，以及国际的立法趋势，后一种处理方式更为可取。现在面临的问题是设置几个层级的成年人法定监护措施？成年人法定监护措施的设置与被监护人的行为能力的关系？考察国外立法例，无论是采用一元化的成年照管的德国，还是采用多元化成年人法定监护措施的日本、韩国和我国台湾地区都是将成年人法定监护措施的设置与被监护人行为能力认定相分离，不再做出禁治产宣告或者民事行为能力的宣告，而是依据被监护人精神、心智障碍程度、需要处理事务的能力的需求层次来设置，直接做出照管、监护、保佐或辅助的宣告。从《民法总则》第28条的规定来看，成年人法定监护措施的设置不可能跳出自然人民事行为能力的认定这一前提，原因在于：一是我国传统民法理论上还是倾向于强调监护补充自然人民事行为能力的功能，二是德国、日本、韩国和我国台湾地区的立法例对不同层次成年人法定监护措施的鉴定技术和其它配套措施要求比较高，我国目前尚不具备，因此我国监护立法上也采取了保守的态度。因此，现行可行的方法是为完全无民事行为能力的成年人设置完全监护。对于限制民事行为能力的成年人的监护措施设置留给分编监护立法去完善。在分编立法中，是否可以突破精神障碍，从身体障碍、年龄等因素去认定限制民事行为能力人，将决定成年人法定监护措施的设置空间。如果可以突破，那么有望采用多元化的成年人法定监护措施，或者三元的监护、保佐和辅助，或者二元的监护和辅助。如果无法突破，继续沿用一元的监护措施，希望能够借鉴德国的一元照管制度，在规范制度设计上，处处体现尊重被监护人意愿的立法理念。

（三）《民法总则》与民法典分编监护立法的内容协调

就内容协调问题而言，对于总则已经规定，而分编也需要规定并且明显将与之冲突的地方，是否允许重新规定？如果允许的话，在法律适用中，分编的规定优先适用，将致使总则规定变为具文。如果不允许的话，那必然要求总则中的监护规定予以修改，否则将影响监护制度本身体系协调和作用的发挥。笔者倾向于后者，通过未来民法典滚动审议和整体审议时修改总则监护立法模式的方式予以实现，这一点已经在前文中论述。因此，未来民法典分编的监护立法，将是对于总则做了原则性规定或者没有规定的，在坚持总则中确定的监护立法原则的前提下，采取“具体细化、查缺补漏”的立法原则，予以完善监护立法内容。在未来民法典编纂的分编婚姻家庭编中，需要予以具体细化的内容包括：（1）对《民法总则》中尊重被监护人意愿和最有利于被监护人两大基本原则予以界定和细化。（2）监护开始的要件。父母以外的人或组织对未成年监护开始的要件，成年人法定监护开始的要件（可能包括监护、保佐和辅助开始的要件）和意定监护的委任监护协议。（3）监护人的选任条件和程序。（4）监护人的监护职责，包括人身性监护职责和财产性监护职责。（5）监护费用和报酬请求权。区分未成年人监护、成年人意定监护和法定监护不同情形予以规定。（6）监护监督人（保佐监督人、辅助监督人）的规定，包括未成年人监护监督人的、委任监护监督人的选任，监护监督人的职责。（7）监护关系（保佐、辅助）的变更和终止，包括委任监护协议的终止。在第三种折衷模式下，分编的监护立法对于上述内容区分未成年人监护和成年人监护，成年人法定监护和意定监护的不同情形予以具体细化。

（责任编辑：王建民）

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