互联网金融商业经营模式中民刑交叉法律问题探讨

邢星

中图分类号：D922 文献标识码：A

内容摘要：互联网金融领域违法行为的民事责任和刑事责任交叉现象比较普遍，应当从互联网金融基本特征出发并站在其法律本质的高度去思考解决互联网金融刑民交叉问题。在立法层面，应当区分互联网金融民事规范和刑事规范。民事规范包括行为规则和平台规则。刑法介入互联网金融领域要遵循目的性标准和秩序性标准，并注意刑法介入互联网金融的限度。在司法层面，一方面，刑法上的禁止性规范并不当然成为判断民刑交叉中的民事合同效力根据，另一方面，刑事诉讼程序与民事诉讼程序的次序要遵循“以先民后刑，以民刑并行为辅助”的原则。基于上述原则要对相关刑事法律规则进行完善。

关键词：互联网金融 民刑交叉 责任 完善

互联网金融经营业态中的民刑交叉问题

互联网金融治理挑战反映在法律方面的突出表现即是互联网金融刑民交叉纠葛。这种纠葛既有立法层面的，也有司法层面的。固然支持互联网金融的发展并不意味着放纵民事主体利用互联网金融的违法犯罪活动，但是，当前立法与司法方面以刑代民和刑民不分的倾向十分严重。

第一，以刑代民。刑法方面该打击一定要打击。但是，目前刑法越位情况有很多。例如，以目前刑法规定，恐怕第三方支付平台都要涉嫌非法吸收公众存款罪。严格地说，微信钱包集存零钱，支付宝集存保证金，违反了“不得设立资金池的红线”以及只有商业银行才能吸纳存款的规则。尽管相关部门追究微信与支付宝非法吸收公众存款罪责任可能性比较小，但是某种情况下，一旦经营中的风险“转化为实害，作为创新金融业态的互联网金融难免会成为金融改革失败的牺牲品或者替罪羊，误入金融犯罪的陷阱，被失灵的政策拖进现实的犯罪领域并作为违法犯罪予以打击与惩治”（郭华，2015）。第三方支付平台所面临的问题在互联网金融较为普遍。除此之外，中小微企业通过互联网实行P2P网络借贷或众筹也时常面临非法集资甚至集资诈骗的困扰。但事实上，许多中小微企业所从事的无非是商事经营活动，若不存在欺诈与违反证券发行规则，根本不涉及刑事责任的问题。在这方面，刑法有过度干预之嫌。互联网金融所涉及的犯罪还存在轻罪重罚的现象。轻犯重罚的典型是集资诈骗罪。

第二，刑民不分。互联网金融在立法和司法实践中面临一些实际问题时往往刑民不分。以P2P网络借贷为例，网络平台如果向社会大众吸收存款或者向社会大众发放贷款，是否触犯非法吸收公众存款罪？如若触犯非法吸收公众存款罪，网络平台与投资人所签订的合同效力又是否有效？网络平台如果发生资金挪用怎么办？再如，通过互联网筹集资金的行为是正常的互联网借贷抑或是非法集资？二者界限在哪里（刘竹梅，2014）。事实上，诸如吸收公众存款本身并不应当是犯罪，甚至并不是违法行为。违法的则是以非法占有为目的的吸收资金行为或违反金融管制秩序的行为。后者所谓的金融管制秩序，必然不会是目前对所有吸收存款一律禁止。对于小额的，应当予以放行。即便违法的，也不一定就是犯罪行为。很多问题可以通过民事赔偿制度予以解决。互联网金融治理切忌刑民不分。

美国法上互联网金融民刑交叉的处理经验

在美国，P2P网络借贷的典型模式是陌生人之间借助互联网平台而达成的无担保的消费借贷。以Prosper和Lending Club两家P2P网络借贷平台为例，个体借款人有最高限额，为25000美元，个体出借人最低可借出25美元。借贷金额的限制，决定了借款人往往必须从众多的出借人处借取款项。网络平台承担贷款的初次审查义务，出借人承担第二轮审查义务。美国P2P网络借贷主要由美国证券交易委员会（SEC）监管。美国证券交易委员会在 2008年11月向Prosper发出制止令，宣称Prosper正在销售《1933年证券法》所定义的证券。美国证券交易委员会要求Prosper向美国证券交易委员会注册，只能在拥有有效股票注册上市申请书并通过招股说明书的方式出售证券。美国要求P2P网络借贷平台本身注册无可厚非，但要求网络借贷平台所从事的借贷业务均要注册则有一些严苛。

尽管最早对股权众筹进行立法的立法例是意大利的“Decreto Crescita Bis”，但在世界上产生较大影响的立法例则是美国2012年4月推出的JOBS法案（Jumpstart Our Business Startups Act）。美国证券交易委员会1974年出台146规则（Rule 146）。146规则要求私募融资的对象应主要为合格投资者。合格投资者是指具备评估投资价值风险所需要的商务知识和经验，或者受要约人的财力足以承担投资所伴随的经济风险。而JOBS法案不再要求投资者必须是合格投资者。但是，法案对投资者的总额进行了限制。法案第302a（B）条规定，投资者投资总额如下：（1）投资者年收入或资产净值未超过10万美元的，为2000美元，或年收入或资产净值的5%；（2）投资者年收入或资产净值超过10万美元的，为年收入或资产净值的10%，但最多不超过10万美元。JOBS法案还确立了互联网众筹平台的合法性，明确了网络平台的权利与义务的基本规则。法国、英国等国也对股权众筹进行了规范（付芸，2015）。

美国既从民法角度规范互联网金融，也从刑法角度规范互联网金融。美国对包括互联网金融在内的金融证券领域非常严格，违反私法上的规范一般也同时违反刑法规范。但是，美国法的严苛建立在两个前提之下：一是美国的私法规范非常健全，民众非常清楚自己的行为是否违法。二是美国民众的法治观念较强，整个形势体现为“普遍守法、个别违法”。因此，即使法律严苛也不至于打击面过大。我国在借鉴美国法的同时，也应当注意循序渐进。

处理互联网金融刑民交叉的基本原则

（一）民法规制为主

意思自治是民法规制法律关系的根本特征。互联网金融应当以自治为主，这是互联网金融自身的特性也是互联网金融的治理理念所决定的。效率与安全兼顾的互联网金融治理理念决定了互联网金融中的当事人拥有较高的自主权。互联网金融中，如借贷，当事人之间可以就利率、本金、利用方式等进行谈判。在互联网金融领域，不同于以前的银行金融，普通民众深度并自主参与到金融领域。这种参与不再是过去的保本式的消极参与，而是投资式的深度自主参与。易言之，互联网金融倡导普通金融参与者参与自治。这也是互联网金融与传统的银行金融模式重要区别之一。金融活动本身意味着参与者自我决定和自担风险。确立互联网金融自治还具有以下意义：第一，创新的需要。创新离不开自由。没有自治，就谈不上自由。循规蹈矩从不是创新的本性。一切创新都不是计划或管制出来的。因此，立法者和监管者要给创新留下充分的空间。第二，效率的需要。自治往往是最有效率的。多数情况下，效率同样也是计划不出來的。第三，个性需求的需要。现代经济活动下，融资者和投资者与以往相比，更具有个性化（例如公众小额集资）。这些个性化的需求只有通过意思自治、个别谈判才能满足。互联网金融区别于传统银行金融的地方：传统银行金融，其本质是银行作为专业的金融中介，替不专业的普通储蓄者经营钱财。互联网金融，则超越了银行金融，变替代经营为自主经营。

互联网金融当事人之间基本对等，私法自治的理念得以基本贯彻。勿庸置疑，互联网金融自治也不是完全不受限制的。第一，金融的本质是利用他人的钱财从事经营活动。货币有高度流动性决定了当其交与他人经营必然蕴藏着巨大的道德风险。如不加以监管，仅凭个人之间的信用，必然不足以维护金融活动的正常秩序。现代金融是现代经济的中心问题，现代经济危机多表现为金融危机，也多是从金融业开始。这些都决定了法律必须要对互联网金融进行干预。第二，互联网金融一定程度上缩小了金融活动当事人之间的信息不对称差距，但是，当事人之间的信息不对称并没有完全消失。这些没有消失的不对称信息依然会被一方当事人用来行使欺诈。即使信息不对称消失了，也避免不了当事人不理性的行为。第三，互联网金融自身特点也需要监管。以P2P行业为例，目前有需求、有供给、也有服务商，但既无准入门槛，也无行业标准（黄震，2012）。高科技是一把双刃剑，既可能减弱信息不对称，也可能被一些不诚信的金融参与者用来进行金融欺诈。在这种情况下，当大量资金向P2P平台积聚，不同风险承受能力的人进入，必然带来风险的积聚。目前，大量的P2P平台破产也印证了这一现实。第四，监管机构不能止步于信息披露而放任缺乏理性和知识的普通投资者被融资者侵害。正如Louis Lowenstein教授在论述证券市场时所指出的，“契约和市场不能解决所有问题，因为证券发行市场从来就不是完全有效的。证券不是铜、谷物、铁那样的简单商品，而是复杂的法律构造物。普通的投资者不能仅凭公开披露的信息就能判断证券的价值。在发行者和投行的鼓励下，普通投资者难以有足够的理性和知识做出适当的判断。因此，信息披露只是证券法规制的起点而不是终点”。相应地，互联网金融，也不能放任投资者被融资者所侵害。

因此，法律需要对互联网金融行为进行规制。但是，这种规制依然是私法性，即民商法性的，而不是公法性的，更不是刑法的。法律在这里是要给出行为人确定的行为规则，告知行为人什么能做，什么不能做。尽管这些规范多数具有强制性，但它们多数依然属于民商法性质的。因为它们基本还是规定私人之间的行为规范。当然，这并不否认，如果当事人违反这些规范，可能导致行政或刑事上的法律后果。但这依然不能否定它们的私法性。

（二）刑法规制为辅

刑法当然要介入互联网金融领域。例如，互联网金融领域的集资诈骗违法行为，相较于普通诈骗行为，其危害性是有过之而无不及。普通诈骗可能仅侵害他人财产权，而集资诈骗在侵害他人财产权之外，还严重侵害金融秩序。再如，P2P网络借贷平台通过发起设立一只FOF基金认购自身平台需要转让的P2P产品份额，出现了以基金池规避资金池风险（郭华，2015），对此也应当作犯罪化处理。此种行为危害极大，不是创新而是規避监管。对于诸如此类的行为，当然要用刑法以严厉打击。但是，互联网金融领域又有特殊性。这种特殊性表现为：互联网金融本身所具有的特征已使其与一般意义上的民间金融有了很大的不同。如前所述，互联网金融极大缩小当事人之间的信息差距，使得原来看似不合理的行为现在有了合理性。例如，第三方支付平台的资金沉淀行为，便不宜以吸收公众存款罪入罪。此外，支付宝与天弘基金合作推出“余额宝”也不应当属于非法经营（苏曼丽，2014）。互联网金融游走于合法与非法的边缘。本文认为，这是源于非法经营罪规定的不合理。该罪是一个口袋罪，经营权应当属于公民的自然权利，以该罪名来制裁所有未经批准的经营活动非常不合理。即便金融活动需要许可，但也断然不应当轻易入罪。

因此，刑法应当介入互联网金融领域，但刑法要保持一定谦抑性，对互联网金融领域要谨慎介入。“刑法的谦抑性意味着，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”（张明楷，1995）。“刑法具有经济性、最后性、有限性和宽容性。其经济性意味着，将互联网融资违法行为纳入刑法调整要符合成本—效益比较；其最后性意味着，刑法只有在其他手段皆不能有效抗制违法行为的前提下才能介入互联网融资领域；其有限性意味着，要重视制度综合作用的意义，限缩刑法介入的范围和程度；其宽容性意味着，要重视违法行为的社会相当性评价，突出刑法介入的善意性和人道性”。此外，互联网金融也是当前金融压抑的反映。“一方面是旺盛的资金需求，另一方面是大量的闲置的社会资金，当两者借助中介实现勾连后就会出现协调性的互动，而这些客观的供需活动是很难借助于外来力量进行打压的。所以，刑法对互联网融资中的违规、违法行为应保持足够的克制，以避免自身权威遭受无谓的挑战”（王利宾，2014）。

刑法谨慎介入互联网金融领域也是保证金融创新的需要。对于金融创新要保持适度的宽容。扼杀创新即是扼杀未来。正如有学者指出，“对于互联网金融创新过程中衍生的与传统金融之间存在的紧张、冲突甚至颠覆的问题如何合理、正当地做出入罪与出罪的评价，尤其是金融监管部门以及刑事司法机关对于使用刑法规制互联网金融风险的刑事政策如何更具有理性化，进而保障刑法适用如何审慎地对待涉及互联网金融创新衍生的风险或者因其试错性改革带来的风险代价，而不是迷恋于将其带来的不良后果翕然作为违法犯罪予以惩治，使互联网金融创新沦为命运多舛的囚犯”（郭华，2015）。

刑法要从两个方面谨慎介入。第一，守住第二道线。刑法要谦抑，但谦抑的结果并不是放纵，要由民法适时进取，守好第一道线。一般情况下，仅对于那些严重违反民法规则的行为，才考虑刑法。第二，刑法间接干预民事行为的效力。刑法对民事行为效力的影响应有一定的程序、方式和限度，应当避免刑法规范对民事行为效力的不当干预（此有过深刻教训，司法实践一度“违法=无效”的观念根深蒂固，合同无效率甚至曾达到全部合同纠纷案件的40%-50%）（王林清等，2015）。

互联网金融业中刑事立法的完善

在我国，由于缺乏明确的证券非公开发行规范，吸收或变相吸收公众存款在互联网融资过程中已成了公开的秘密。需要说明的是，《非法集资刑事司法解释》第2条规定的非法集资行为均为广义上的证券发行行为。在美国，司法实践发展出了规范证券发行的投资合同规则。作为证券发行行为的兜底规则，投资合同可以囊括一切形式的证券发行行为。投资合同规则可以使人们很容易分清哪些行为是合法的融资行为哪些是违法的融资行为。但是，正如前述，上述规则的缺失使得人们并不清楚哪些行为是合法的行为哪些行为是违法的行为。以至于一些合理的融资变成了非法集资行为，而事实上这些行为并不具有实质的社会危害性。没有实质社会危害性便施以刑责则明显背离刑法谦抑性的基本精神。应当说明的是，近来对非法集资类型犯罪定罪有缓和趋势。例如，《非法集资刑事司法解释》第1条明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《民间借贷案件司法解释》第12条也有相应的规定：“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张互联网借贷合同有效的，人民法院应予支持”。但是，缓和极其有限。

本文认为，刑法介入互联网金融领域要遵循目的性标准和秩序性标准。所谓目的性标准，是指集资行为是以生产经营还是以非法占有为目的。如果是前者，则不宜定罪；如果是后者，则应当定为金融诈骗罪。所谓秩序性标准，是指集资行为是否违反金融秩序。若违反，虽不以非法占有为目的，也构成犯罪。但是，违反金融秩序并不能泛泛而谈。这里所谓的违反秩序，主要是指违反证券发行秩序。更进一步地说，证券发行秩序是由法律以及证券监管机构的监管规则所确立的证券发行秩序。目前，我国在证券公开发行方面的规则较为完善，在非公开方面的规则基本没有建立起来。当务之急是要完善相关规则。正如前述，不能“不教而诛”。 正确的做法是将互联网融资所涉及的犯罪界定为二次违法。质言之，“只有在行为违背行政法律、经济法律的明确规定且相应法律已不能对此行为有效规制的前提下，才能考虑将其行为犯罪化”（王利宾，2014）。所谓二次违法，是指行为人违反刑法规范构成犯罪是建立在第一次违法即违反民事规则的基础之上。上述目的性标准和秩序性标准首先体现于这些民事规则之中。刑民交叉，只是说刑事违法是以民事违法为前提，刑事违法实质上违反的还是刑事法律规范。在这里，刑法规范与民法规范有各自的调整范围和功能，不能互相替代。

此外，应当重新审视刑法上的“非法集资罪”这类犯罪。在我国，“非法集资罪”并不是一个具体罪名，而是一类犯罪的集合。具体地说，非法集资是一种行为，该行为有可能构成多种犯罪行为。其中，“集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为”。需要说明的是，集资诈骗罪的犯罪对象为多数，应当为侵犯财产罪，其主要犯罪客体应当为财产而非金融秩序。集资诈骗罪可以保留，但非法吸收公众存在罪不宜保留。非法吸收公众罪状太过笼统，这样的口袋罪应当予以废除。当前应当设立擅自公开发行证券罪，规定违反法律以及证券监管机构的监管规则，擅自公开发行证券的，构成擅自公开发行证券罪。

在刑罰方面，本文不赞成对互联网金融领域的犯罪适用死刑。不适用死刑不意味着纵容互联网金融领域的犯罪。目前的刑罚以自由刑为主，但刑期普遍较短，并不足以震慑一些违法分子，且随着犯罪金额越来越大，也会产生公正性问题。建议目前的有期徒刑的刑期不设最高限额，对互联网融资犯罪的刑罚要根据犯罪金额和犯罪情节处以较长期限的有期徒刑，如此方对违法分子有足够的震慑。除了延长刑期之外，还要重视资格刑的适用。《意大利刑法典》第31条规定：“凡因滥用职权，违反职务上公务上或第28条第1项第3款规定之事务，或妨害职业、营业、企业、商业、手工业或与某有关之义务而被处罚者，处以剥夺公权，或职业、营业、企业、商业、手工业等营业权之刑”。对于处以短期自由刑的互联网金融的犯罪分子来说，处以禁止从事金融行业是一个阻止其再次犯罪的较好办法。资格刑也可以单独适用。

一般情况下，对互联网金融的犯罪嫌疑人定罪量刑不宜考虑被害人的过错因素。一些互联网融资犯罪被害人很难说对侵害没有责任，被害人往往具有较强的营利性与投机性。但是，并不能笼统地说被害人都属于自甘风险的投资行为。刑法介入互联网金融领域的目的即在于保护作为弱者的受害者。许多受害者为自身缺乏识别能力。当然也有一些不缺乏识别能力而自甘风险的，对此，不是犯罪而是一般的经济纠纷而已。同样地，法律在这里要区分普通投资者和合格投资者。