论著作权法作品之界定

（611130 西南财经大学法学院 四川 成都）

摘 要：本文从事实上的作品与法律上的作品之间的关系出发，对大陆法系作品的独创性与英美法系作品独创性的概念进行对比，进而对我国著作权法上的作品独创性进行分析。同时，本文将从思想表达二分法的角度对著作权保护的作品范围进行论述，在论述过程中提出对作品界定标准在现实司法实践中适用的思考。

关键词：著作权；作品；独创性；思想表达二分法

一、事实上的作品与法律上的作品

（一）事实上的作品

维基百科上对作品有如下定义：作品是具有创作性并且可以通过某种形式复制的成品。分解这个定义，作品可以被分解成有创作性、可复制的成品两个方面。

首先，笔者认为事实上的作品的创作性是不同于法律上的作品的，事实上的作品所要求的创作性很弱，这种创作性可能只需要是人类思想意识中的一种思维活动，它不需要独特性也不需要首创性，甚至我們可以说这种创作性是十分主观的，也正是基于此我们才会说事实上的作品是多种多样的并且人们可以按照自己的理解任意使用作品二字。

其次，作品是可复制的成品和法律对作品的要求是吻合的，可复制的成品要求作品必须是一种外在的表现，作品必须以一种客观的外在形式存在，而这一点与著作权保护表达而不是思想这一原则有相似之处。有学者还进行了更加细致的划分，提出了“实用—非实用二分原则”，这一原则把具有功能性、实用性的表现划归专利保护，而把不具有功能性、实用性的表现划归著作权保护。

（二）法律上的作品

认识事实上的作品的目的便是为了更好的认识法律上的作品，这是因为法律上的作品的概念是由事实上的作品的概念派生而来的。前述提到的事实上的作品是具有创作性的并且可以通过某种形式复制的非实用性成品，法律上的作品在此基础上延伸出其上升为法律概念的特有属性：独创性与合法性。

二、作品的独创性

独创性是法律上的作品（以下均简称为作品）的本质属性，它是著作权保护的范围界定的重要因素，是区分著作权与公共领域的重要依据。在我国著作权法中并没有对作品独创性作出明确的定义和具体的规定，这也使得司法实践中对独创性的理解不尽相同。我国著作权法中对作品独创性的认定标准可以从“独”和“创”两个层面来理解。

（一）独创性中“独”的标准

独创性中的“独”指的是独自，即源于自己，包括两种情况：一是从无到有的创作过程，二是在他人作品的基础上进行创作或基于公有素材进行创作的过程。“独”强调的是“独立完成”，内容是否相同在所不问。独立创作应当仅是对创作主体以及创作行为客观性的一种事实描述，只能说明作者与作品之间的关系，无法说明作品与其他作品之间的关系，因此在独创性的“独”这一层面上我们暂且不讨论是否具有创造性的特点。

（二）独创性中“创”的标准

关于作品“创”的认定标准主要是看作品有没有给劳动者留下智力创作的空间，著作权保护的是信息而不是技巧或是劳动的付出，因此“创”要求作品具备一定标准的智力创造高度。作品在展示作者个性的同时必然会借鉴前人的成果，这也是我们常说的“站在别人肩膀上创作”，著作权法所保护的不是借鉴前人之处而是在前人基础上所新创的部分，所以说创造性才是“创”的本质属性。

三、思想表达二分法

在对作品的独创性进行认定之后，我们还需要注意著作权法所保护的范围。对确定著作权保护范围这一问题上，思想表达二分法已成为人们的共识。简单来讲，“思想”虽作为作者的劳动成果，仍属于公有领域，而只有作者特定的表达受到作者本人持续的控制。也就是说法律不保护思想，法律保护的是有独创性的表达。如果法律保护了思想，那么基于思想而形成的多种多样的独创性的表达就不复存在了，这对社会整体的发展有很大的害处，因此法律选择保护可以激发人创造力的有独创性的表达。

但在司法实务界却存在一个普遍的问题，即“思想”与“表达”界线的模糊。汉德法官认为：“没有人曾经确定思想和表达之间的界限，也没有人有能力这样做。”法官们往往会走入一个误区：他们没有先对争议焦点进行分析划分争议焦点的归属问题，而是先对争议焦点进行保护与否的判断，他们将不需要保护的通通划入思想的范畴中，将需要保护的划入到表达的范畴中。这种实用主义的断案态度可能会从根本上动摇著作权法所保护范围的界定标准，造成司法裁判的混乱。

四、司法实践中的现实思考

虽然对作品的界定因个案的差异而各有不同，但法院在审理案件时对作品独创性高低的把握最好还是要有一个统一的标准，以便更好地适用思想表达二分法。

对著作权法上的作品进行界定能够更加清楚地确定法律所保护的对象以及保护的范围，进而有利于维护作者的人格利益和促进社会的发展。在司法实践中，法官一定要严格按照著作权法的“独创性”以及思想表达二分原则对作品进行界定，平衡个人利益与社会利益的前提是作品被纳入著作权法保护的圈子之中，对于未被纳入保护圈的作品，法院不应当依据“平衡各方利益”的想法给予不受法律保护的原告补偿，这无异于使用“额头流汗”原则。

参考文献：

[1]丛立先.违禁作品著作权问题辨析——兼评我国《著作权法》第4条的修改[J].法学，2011，02：92-99.

[2]杨延超.违法作品之著作权探究——兼论我国《著作权法》第4条之修改[J].法学论坛，2010，03：137-142.

[3]王坤.作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义[J].知识产权，2010，06：82-88.

[4]董皓，顾敏康.我国著作权法中的违法作品问题[J].法学，2009，03：75-83.

[5]卢海君.从美国的演绎作品版权保护看我国《著作权法》相关内容的修订[J].政治与法律，2009，12：129-137.

[6]陈杰.论著作权法视野下的作品观[J].知识产权，2012，06：16-24.

作者简介：

宫慧雪（1994～ ），女，汉族，山东威海人，西南财经大学法学院，本科学历。