盗刷微信红包的行为如何定性

读者来信

编辑你好：

我们遇到这样一个案子：2017年3月14日，甲将其手机掉落在公路上，后手机被乙捡走，乙捡到手机后利用甲手机登录甲手机绑定的微信，在超市、便利店通过微信支付限额免密码将微信红包里的600元钱为自己购买了物品。

本案事实清楚、证据确实充分，但在案件定性上，办案民警存在四种不同的观点。

第一种认为，乙的行为构成侵占。我国《刑法》270条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”；“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。乙拾获甲遗失的手机，拒不归还，在不考虑手机价值的情况下，根据我国《刑法》的规定，甲行为构成对手机的侵占。在甲对手机侵占的同时，由于甲的手机内微信账户绑定手机，且无须密码登录，故乙拾得手机后，除了对手机实现占有外，其对手机微信红包里的钱款也形成了一种事实上的控制关系。乙未经甲的同意，在商户使用微信红包功能，擅自将微信红包内的600元钱消费后拒不返还，应当定性为侵占。

第二种认为，乙的行为构成盗窃。乙拾获张某遗失的手机，仅能基于拾得遗失物而合法占有该手机，并不能占有手机上微信账户里的钱款。乙在发现甲的手机没有设置密码，微信绑定手机登录后，基于非法占有他人财产的故意，采取自以为不会被手机所有人发觉的方式支付微信红包里钱款，属于秘密窃取手段，故该行为应定性为盗窃。

第三种认为，乙的行为应当定性为诈骗。乙拾获甲遗失的手机后，利用微信红包免密码支付的特殊条件操作甲微信账户进行消费，本质上系乙实施了虚构其为微信用户本人或得到用户授权的事实，从而让腾讯公司误以为微信支付行为系用户的意思表示，其欺骗的对象是微信红包钱款的管理者，故该行为应定性为诈骗。

第四种认为，乙的行为应当定性为信用卡诈骗。乙拾获甲的手机后，冒用甲的身份取得甲微信红包内的钱款，属于冒用他人信用卡。

那么，乙的行为应该如何定性呢？

派出所民警 初福善

民警讨论

江苏省泗阳县公安局城西派出所副所长 王守成：

通读案情，我认为乙的行为构成盗窃。由于侵占罪与盗窃罪在行为特征方面比较相似，所以，在实践中如何区分两罪是一个比较复杂的问题。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其主要区别表现在公开与隐密的区别，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，财物并不在行为人的控制之下；而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在行为人的实际控制之下。

本案中，乙拾获甲遗失的手机，仅能基于拾得遗失物而合法占有手机，并不能占有手机上微信账户的钱款。乙发现甲的手机没有设置密码，微信绑定手机登录后，在明知微信绑定的银行卡账号里的钱财属于被害人所有，主观上乙有非法占有他人財物的故意，客观上乙使用了自认为不被财物所有人发觉的方式，将财物消费掉，此时乙的行为已经构成盗窃。乙的行为已经实现了行为人以非法占有为目的这个要件，而且是秘密窃取少量公私财物的行为，所以可认定乙的行为为盗窃。

重庆市公安局沙坪坝区分局歌乐山派出所 岳保玲：

对于乙的行为定为诈骗较为合适。本案中，乙拾获甲遗失的手机后，利用微信红包免密码支付的特殊条件操作甲微信账户进行消费，实际上是对微信红包管理者的欺骗，以虚构乙即为实际微信红包的所有人的事实，从而让腾讯公司误认为微信支付行为系本用户的真实意思表示。最终导致乙取得了不法财物，同时也就造成微信用户受到财产上的损失。

本案的受害者实际应该界定为两个：一个为微信管理者，另一个为财产的实际所有人。这二者之间因为手机的绑定微信，就达成了一种协议，只要存在微信支付的现象，就可以让微信管理者相信就是微信用户本人的实际操作，从而完成有效的微信支付。因此，本案中乙的行为实际是虚构支付事实和隐瞒自己非微信用户本人的身份，造成了微信管理者的错误认识，给微信用户带来了财产损失。

但《刑法》规定的诈骗罪的定刑数额标准是2000元，本案的诈骗行为仅消费了600元，故应当以《治安管理处罚法》第49条的规定，依法给予行政处罚。

广西梧州市公安局角嘴派出所 廖敬生：

该案件中，乙能明确地意识到其行为的对象是他人所有的财物，就满足了乙盗窃认定的主观要件，即其的非法占有目的。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。从问题里可以知道乙有一定的认知能力，能推断出手机微信内的钱款是他人所有，而且甲手机微信里的钱属于个人私有财物，满足乙盗窃行为认定的客观要件。同时乙在捡到甲的手机后，发现甲的手机没有设置密码，微信绑定手机登录后，用甲微信里的钱款进行消费，这是基于非法占有他人财产的故意，并采取自以为不被手机所有人发觉的方式，属于秘密窃取手段，故该行为应定性为盗窃。

江苏省泗阳县公安局庄圩派出所 谷松：

我认为，乙的行为构成侵占行为。乙的行为是在公路上面捡到手机，从其空间范围来说，甲对其手机及手机里面的微信红包已经彻底地失去了其原有的控制。如果甲的手机是在狭小的空间遗忘（例如出租车上面），这个时候甲的手机的控制权则转移到出租车驾驶员所有。所以说这个时候，乙在公路上面将手机捡到的行为，应该认定为侵占而不是盗窃。另外，手机上面绑定的微信，微信里面自带的红包，实际是属于失主在手机上面的通过微信这个平台所拥有的现金，乙在捡到甲手机的同时，实际情况是相当于乙捡到了甲丢失的现金。本案中乙通过微信限额免密码的功能将其中600元现金用于消费，实际情况就是相当于乙捡到了一部手机和600元现金，因为乙并没有试探其微信捆绑的银行卡密码进行消费。如果乙本人出于恶意试探甲手机上面微信捆绑的银行卡进行消费，其行为就应该构成盗窃。从本案的实际情况分析，一方面乙是从马路上面捡到甲的手机，行为只是偶然，并不存在故意盗窃，乙的行为完全符合侵占行为的构成要件之一：遗忘物。另一方面乙在捡到甲的手机之后，只用其微信上支付限额免密码的方式进行消费，并没有像盗窃行为那样以秘密的手段进行窃取。

将他人的手机据为已有的行为是属于盗窃还是侵占需要结合行为发生的时空、财物的形状以及行为人的主观心理、该行为的社会危险性角度综合考虑。因此我认为：乙的行为并不存在任何社会危险性，只是乙使用微信限额免密码用于消费，应属于民事法律调整范围，因此乙的行为应定性为侵占。如甲找乙，要求退还手机及其微信上面的600元钱，乙不归还，甲应该以侵占起诉乙。（陈宇整理）

专家解答

（由山东省威海市公安局文登区分局

法制室教导员 张同健代为解答）

小初同志：

根据你的描述，乙的行为构成盗窃。

首先我们分析下侵占、盗窃、诈骗三者区别：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的财物。侵占分为委托物侵占和脱离物侵占。委托物侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离物只能是侵占遗忘物或埋藏物。诈骗是指以非法占有为目的，欺骗他人，使其将财物主动交付行为人。

侵占与盗窃、诈骗均系典型的财产犯罪，其区别主要体现在客观行为上：侵占罪属于非转移占有型财产犯罪，侵占对象是行为人自己占有的他人财物或者所有权人丧失占有的财物；而盗窃与诈骗属于转移占有型财产犯罪，行为对象是他人占有的财物。本案中，乙拾获甲的手机后，尽管利用绑定手机的自动登录和免密码支付的便利条件，享有对微信红包钱款一定限制的占有控制力，可以用微信红包支付、转账，但这并非意味着直接捡到微信红包内的钱款。事实上，甲的手机虽然丢失，但甲并没有失去对微信账户的控制支配力，其仍然可以在任何时刻、任何地点通过其他手机重新登录微信账户，实现对其微信账户的重新控制。乙仍需要微信红包转账或扫一扫等程序才能取得微信红包内的钱款。因此，排除了侵占的定性。

全国人大关于信用卡的解释是：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能的电子支付卡。而微信红包虽然有支付、转账等功能，但微信红包不属于金融机构发行的电子支付卡，所以不构成信用卡诈骗。

本案的主要分歧是在诈骗还是盗窃的定性上。盗窃与诈骗如何区别呢？

首先，诈骗罪有其独特的行为特征。表现为：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为→致使对方产生错误认识→对方基于错误认识而处分财产→行为人取得财产→被害人财产权受到损害。诈骗是以虚构或隐瞒让所有人自愿交出财物，而盗窃则是采取秘密窃取的手段。

本案中行为人以非法占有为目的毋庸置疑，乙冒用甲的手机登录微信，使微信红包的管理者产生错误认识，后行为人取得财产，导致被侵害人的财产受到损害。但本案中被侵害人甲自始至终没有受骗，亦没有自愿交出财物。整个过程是在被侵害人不知情的状况下进行的，对被侵害人甲来说，该行为过程属于秘密窃取的手段。区别诈骗罪与盗窃罪的关键在于行为结构、行为方式的不同，从而导致被害人处分财产的差异。盗窃中，被侵害人并不知道财产丢失的事实，一般也不知道侵害者是谁；诈骗中，被侵害人是“自愿”交付财产，事后能够知道侵害者——关键在于被侵害人有无基于错误的认识而处分财产的行为。

本案中虽然客观上有冒用身份诈骗的行为，但该行为是在盗窃过程中的一种隐蔽的行为，并不具有被侵害人在受蒙蔽的情形下自愿交出财物的特征。财物所有人丧失对财物的控制是基于秘密窃取的方式，仅是在客观上以冒用身份的方式使钱款管理者支付钱款。

其次，我们来说一下乙冒用甲身份支付微信红包钱款是否能够导致被骗的问题。腾讯公司微信红包所设计的技术性程序只要满足输入密码登陆微信（或手机绑定自动登录），使用微信红包支付功能，输入密碼或限额免密码，即可完成相应的转账、支付。虽然乙在取得微信红包内的钱款时冒用了甲的身份，但技术性程序本身是不具有区分输入指令的人是否为真正权利人的功能，更不会陷入错误性认识，其无法代替人脑的特点决定了技术性程序不可能被欺骗。根据这一观点，微信红包钱款的管理者不可能成为被诈骗的对象。故本案不应当以诈骗来定性。

乙为实现消费目的，即以非法占有为目的，通过微信红包支付功能，利用甲手机绑定微信自动登录和免密码限额支付的便利条件，将甲占有的微信内的钱款支付给超市等商户购物，以平和隐蔽、不为人知的手段，破坏原财产占有状态，建立新的财产占有状态，系秘密窃取行为，符合盗窃的构成要件，应当定性为盗窃。

以上仅供你们参考。

张同建