新形势下网络借贷平台法律风险防控研究①

汪彬彬

摘 要：“网络借贷”可以说是最近一段时间的热点词汇，各种新闻事件、法律法规、时事评论都围绕着这四个字展开，其发展也可以说是一天一个样。本文是建立在梳理近一段时间关于网络借贷的政策法规、司法解释的基础上，通过对整个大环境的把握，来分析网络借贷中存在的诸如平台违法违规操作等问题，进而提出一些风险防控的措施和法律规制的手段，希望为我国网贷的发展提供一些参考。

关键词：网络借贷 普惠金融 法律风险 防控措施

中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2017）03（b）-028-03

1 新形势下网络借贷平台的发展

1.1 从“互联网+普惠金融”角度来看

“互联网+”，简单来说，就是以互联网的思维与技术去改造传统行业，利用互联网平台、云计算、大数据等，促成传统行业的电子化、信息化、“互联网化”，进而打造全新的、充满活力的、适应时代的“新行业”。自2015年两会，李克强总理在政府工作报告中首提“互联网+”行动计划，新一轮互联网浪潮的序幕也就由此拉开。两年来，无数的企业、个人，带着他们的创意与产品，在这个舞台上尽情释放自己的青春与活力。他们中有太多的人，被浪潮拍落，沉入海底，但也有那“弄潮儿”，“到中流击水，浪遏飞舟”！

而“互联网+普惠金融”是由《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（以下简称《指导意见》）中确定的重点行动。“普惠金融”，从字面来解释是从深度与广度两方面对金融行业做出要求，既要普及大众，又要惠及民生，因此其主要是针对小微型企业、中低收入群体开展金融服务。这样的一个群体在此前往往被一些银行等传统金融機构所忽略，尤其是在贷款方面。而这些难以在银行取得贷款的群体，他们可能就会选择民间借贷，可以说网络借贷平台的出现给了他们一个享受现代快捷金融服务的窗口。由此观之，在“普惠金融”中，网络借贷平台势必将扮演一个不可缺少的角色。在《指导意见》中同时提出了要鼓励企业依法合规提供创新金融产品和服务，促成网络借贷合规良性发展，也要推进建设网络征信和信用评价体系，这些从政策上为网络借贷的发展铺平了道路。

1.2 从政策法规的角度来看

2011年8月23日，由中国银监会办公厅下发的《有关人人贷风险提示的通知》，或许是第一个关于网络借贷的官方文件。这份通知指出了网络借贷存在的七大风险与隐患，比如“容易演变为非法金融机构”，同时也提出了监管措施与要求。文件首次提示注意网络借贷风险，对于投资人等网络借贷参与方，具有重要参考价值。但纵观全文，这对于银行业似乎仅是一个警示通知，并且，可以看出银监会对于新兴的网络借贷抱有一种警惕与排斥的态度，害怕受其“污染”，想要建立“防火墙”来隔离双方。

针对我国民间借贷纠纷的日益增多、手段的不断革新的新情况，2015年9月1日《，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称规定）正式施行。在《规定》中有众多内容涉及到了网络借贷平台，以司法的角度来谈网络借贷，进而划定了一些不可逾越的红线。《规定》就网络借贷涉及的居间与担保两个法律关系时责任的承担做出了明确规定，当网络借贷平台仅是作为一个信息中介的角色，是不承担责任的，但如果平台以广告等形式实质上为借贷提供了担保的话，就需要承担担保责任。另外，《规定》还对利率的标准做出了新的确认，其以年利率的24%、36%为界，划分了3个区域，即无效区、司法保护区与自然债务区。同时，《规定》中还提到了民间借贷中伴随的刑事案件问题，如“非法集资”，并对这一系列案件做出了程序与实体上的规定。

2016年8月24日，四部委联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》），该《办法》与《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《意见》）一脉相承，从更加细致全面的角度，针对网络借贷问题，提出了明确的管理规则与措施《。办法》的出台可以说是对网络借贷的一种肯定，表明网络借贷行业开始被国家所认可、监管，开始在阳光下运行，由此也就摆脱了野蛮生长的不良状态。首先，网络借贷平台被定性为信息中介而非信用中介，这一定性就将网络借贷平台的业务范围作了很大的限制，他们只需做好信息中介需要做的事就行，诸如担保、提供金融产品是需要排除在外的。网贷机构的设立与业务开展除需要申请营业执照外，还需到地方金融监管部门备案，申请电信业务金融许可，这其实是在设置一个准入的门槛。至于监管问题，则采用中央与地方政府双负责，公安部、工业和信息化部等协同分工监管的模式。同时，为保证资金安全，提出了出借人、网络平台自身的资金，必须由银行业金融机构来代为存管《。办法》中关于出借人、借款人的权利义务，信息的披露，引入第三方机构也做出了较为详细的规定。其中值得注意的是，网络借贷被设置了借款的上限。这一方面是为了减小资金风险，另一方面也反映了政府对网络借贷的一种定位，其是作为传统金融行业的一个补充，是实现普惠金融的一个途径。由此，P2P网贷将会向小额借贷、消费金融的方向转型。本次《办法》的制定或许不符合所有人的期待，但它确实定下了标准与方向，希望在12个月的整改期后，会展现出更规范、更完善的网贷格局。

2 网络借贷平台的法律风险

参与网络借贷行为的基本主体有借款人、出借人和网络借贷平台，而其中最容易出现问题的是网络借贷平台和借款人，这两者也是网络借贷的主要风险所在。

从平台角度来看，随着新一轮“互联网+”浪潮的出现和“普惠金融”概念的提出，网络借贷平台迎来了快速发展的机会。但在如此迅速扩张的背后，隐藏的是巨大的风险。根据网贷天眼的数据显示，截至2017年2月底，网贷平台共有5557家，其中问题平台达到2846家，不合格率接近60%，并且还呈现出逐步上涨的趋势，网络借贷平台的总体形势绝对不容乐观。对于网络借贷平台的风险，可以大致分为法律风险与经营风险两大类。前者涉及到《刑法》、《民法》、《金融法》乃至刚刚发布的《规定》。后者则是由于自己的实力较为弱小、低估了市场的竞争压力、选择了错误的经营策略、平台产生大量的不良借贷等原因造成的，在这里我们主要来说一下前者。

当前的网络借贷平台刚刚结束了《规定》出台前的野蛮生长期，进入到了12个月的整顿混乱期，由于法律意识淡薄或者是极度追求利益等原因，有意无意地就会触犯到法律法规。有些网络借贷平台或许从一开始就是以牟取非法利益为目的进入到网贷行业，它们往往以高利益为诱惑吸引资金，以庞氏骗局的手段逐渐积累资金，当达到一定程度时就席卷而逃，留下欲哭无泪的投资者。有些则是通过大量收集出借人、借款人信息，进行信息的倒卖与交易。至于另外一些，可能是迫于巨大的市场竞争压力，而采用了一些不法违规手段去吸引资金。举例来说，部分网络借贷平台打出了较高利率的牌子，而忽视了年利率高达24%以上将丧失法律的保护，有些则采取一些增信手段，承诺保本，为借贷提供担保，而这实际上已经偏离了信息中介的定义，需要承担担保责任。这种不正规业务的开展会为平台不断聚集风险，最终将会导致覆灭的发生。

从借款人角度看，存在欺诈、逾期还款或者违约的风险。在征信缺失的情况下，借贷活动往往是在陌生人之间进行，两者相互之间并不了解。并且基于网络借贷，出借人无从了解借款人在借款达成后的一些基本信息，比如行踪，这就使借款的收回存在极大的不确定性，这种不确定性也就增加了违约的可能性，提高了借款的风险。另外，从借款人本身来看，其往往因为信用、担保、还款能力等问题而无法通过传统借贷机构，如银行的审批，进而选择网络借贷，而这一类本身可能就存在信用瑕疵的借款人，其出现欺诈、违约的可能性就更大。甚至我们其实并不能排除某些借款人就是以欺诈为目的进行借贷，这些都会使出借人与借贷平台遭受巨大的风险与损失。

当然，网络借贷除了以上的这些风险外，还存在着一些其他风险，比如个人信息的泄露，以网络借贷为名进行洗钱活动，以暴力威胁手段进行催款等。

3 风险防控措施

3.1 建立健全法律体系

当前的《办法》，尚且属于部门規章的层次，法律层级较低。为体现对网络借贷行业的重视，进一步促进网络借贷的发展，应当进行正式立法。如今规定已经出台，在这12个月内，我们可以审查《办法》存在的瑕疵与不足，在正式立法时，以《意见》为要求原则，以《办法》为蓝本，相信可以较好地完成立法工作。同时，这里的法律体系指的是除了关于网络借贷的立法外，还有与之相关领域的立法与法律修改，比如对个人信息保护的立法。个人信息泄露是互联网活动中最容易出现的问题，在涉及互联网金融中这一点表现的尤为严重，那么针对个人信息的保护，建立一个体系化、合理化的法律框架，以提高公众对于个人信息的重视，保护公民的个人信息，这是十分必要的。另外，随着网络借贷形式的发展，对很多旧的法律条文都会造成一定的冲击，不及时做出调整改变，就会被人“钻空子”。比如，如何定义通过网络借贷的形式进行洗钱活动，发生网络借贷纠纷的取证处理问题，都需要国家对现有法律进行完善。

3.2 提高行业准入门槛

其实在《规定》出台后，已经在一定程度上提高了行业的准入门槛，比如需要申请ICP许可证，需要选择银行业金融机构进行资金存管，需要进行信息披露，引入会计师事务所与律师事务所等。但实际上，还是采取了一种放低门槛、事后监管的措施，或许也是怕太过于严苛的准入制度挫伤行业的活力与积极性。不过对于网络借贷来说，纵多良莠不齐的平台其实并不利于赢取公众的信任，也不利于进行监管，对于行业的发展来说同样是不利的。在《慈善法》实施后，13家网络募捐平台获得官方认证，“持证上岗”。那么，在12个月整改到期之后，是否也可以对网络借贷平台进行遴选，淘汰不合格企业，认证合格企业呢？再在之后建立起一套完善的准入与退出制度规定，是否会更有利于网贷行业的良性发展呢？

3.3 建设多元化征信体系

我国的征信体系建设相对较晚，存在着诸如开放程度不够、查询困难等问题，而面对快速发展的互联网金融，征信系统的建设并没有很好地跟上。信用是交易的前提，拥有完善的征信体系才能更好地营造一个诚信的交易环境。从国家的角度来看，应该着力实现互联网借贷平台与央行征信系统的互通，网贷平台将出借人、借款人的交易信用信息提供给央行的征信系统，同时也可以享有直接使用央行征信信用数据的权利。当然这其中存在着很多问题，比如如何保证信息的真实，如何保证个人信息不被泄露？这些使征信系统的开放、对接要经历一个较长的过程。当然，网络借贷行业协会也可以通过各网络借贷平台之间信息的共享来建设网贷信用体系，当一个借款人在一家网络借贷平台违约了，那么他将受到整个行业的抵制，从而使得风险不会扩大，通过“黑名单”的形式应对失信人群，形成共同的防御壁垒。当然，这一体系的形成同样面临诸多问题，比如是否会涉及到商业秘密的泄露，是否会恶意上传信息，这些都考验着体系建设者们的智慧。

3.4 充分发挥行业协会与第三方机构的作用

在互联网借贷问题上，行业协会要充分发挥自己的作用，要做好政府部门与网络借贷平台之间的联络人，也要扮演好一个监管者与协调人的角色。举例来说，在《办法》中对网络借贷的借贷上限提出要求，同一自然人在不同网络借贷平台借款的总额不得超过100万元，那么对于这一条规定，行业能不能做好相关平台之间信息共享的工作，从而当借款额达到上限时，该自然人无法从任意一家网贷平台进行借贷活动。行业协会其实可以干很多的事情，比如建立行业的准入标准，制定网贷的黑白名单，以专业的角度去引导网贷行业的发展，协会需要干实事而非流于形式。另外，也要重视第三方机构，比如进行资金存管的银行业金融机构，辅助进行信息披露、减轻风险的会计师事务所、律师事务所，还有诸如网贷天眼这样的以监督P2P平台运营为目的的第三方机构。网络借贷不能仅关注自身，只有充分发挥相关机构、组织的作用，才能汇聚合力，推进网络借贷的健康发展。

4 结语

对于网络借贷而言，这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。技术的发展、观念的革新、政策的支持、规则的完善，勾勒出了一个美好的前景，有勇气有智慧的开拓者们将会满载而归。但破茧成蝶之前总有一段孤独与困顿，竞争压力巨大、行业要求严格、平台内外问题重重，破产跑路不在少数，审判入狱也大有人在，大多数都还在迷茫中摸索前行，挣扎着存活下去。不过笔者同样相信这样一句话，“前途是光明的，道路是曲折的”，只要他们能找准定位，适应时代，积极进取，合法经营，那么定将会有“守得云开见月明”的一天。

参考文献

[1] 张智昊.普惠金融视角下我国P2P网络借贷的法律规制[D].山东财经大学，2016.

[2] 宋汶齐.P2P网络借贷平台的法律风险及对策研究[D].河北经贸大学，2016.

[3] 吴苏苏.我国民间网络借贷风险防控研究[D].华南理工大学， 2015.

①基金项目：安徽财经大学国家级大学生创新训练项目（201610378288）。