哈特的第二性规则初探

2017-05-24石佳宇

职工法律天地·下半月 2016年6期

关键词：批判

石佳宇

摘要：哈特的第二性规则包括承认规则，改变规则和裁判规则。这三种规则并不是相互孤立的，而是互相作用，互相联系的，彼此形成一个循环。第二性规则及其相互关系，从客观上解决了法律的效力来源的四大基本问题，从而弥补了奥斯丁等人在回答该问题的缺陷。

关键词：第二性规则；内在观点；批判

哈特作为新分析实证主义法学的创始人与集大成者，其法律思想使得分析法学派对于法律的研究高度上升了一个极大的层次。而作为哈特本人学术生涯的巅峰之作，《法律的概念》一书中所论述的“法律是第一规则和第二性规则的结合”这一核心论点，为世界法理学的研究开创了一个新的方向。

虽然本书对于整个分析法学派关注的许多核心问题都给出了自己的见解，但在笔者看来，哈特所提出的“第二性规则”不仅是本书的最大亮点，也是哈特一生研究成果的巅峰。

一、第二性规则提出的背景

1.“第二性规则”理论的逻辑起点：奥斯丁“命令说”批判

为彻底与自然法学派划清界限，并最终使法学研究始终为国家制定法服务，分析法学派的创始人奥斯丁基于休谟的二元论，提出“法律仅仅是主权者的强制性命令，而命令或义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的”的法律本体论命题。①这便是在西方影响广泛的“命令说”。然而，哈特在仔细分析研究命令说的内在逻辑和体系架构后却指出：“命令理论，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分……如果将法律看作命令，就会有许多现象被歪曲，即使我们面对的是最简单的法律体系。”②于是，哈特在《法律的概念》中利用“劫匪抢劫银行”的实证分析方法指出奥斯丁“命令说”的缺陷，在于他混淆了“号令（command）”和“脅迫性命令（imperative）”的区别。③同时，哈特以奥斯丁的这一错误作为逻辑起点，提出重新建构法律面貌时着重关注的“普遍性”和“持续性”两个要点，并以此为核心，提出了第二性规则的概念。

2.“第二性规则”方法论依据：“语言分析”

20世纪西方哲学领域发生了由认识论研究到语言哲学研究的“语言学转向（linguisticturn）”这一转向要求哲学关注的问题应该是语言和世界以及语言与语词的关系。在这种转变的过程中，奥斯丁的“言语行为”理论与维特根斯坦的“语言游戏”理论对哈特产生了重大影响。

不论是“言语行为”，还是“语言游戏”，这两个理论都主张将人的表达过程看作一个单独的复杂行为，而对于语词的理解，不能孤立地从概念上进行，而应将语词放入具体语境中，在语境中理解语言。

“语言分析”方法对于哈特产生了深远的影响。正因为此，哈特在提出“第二性规则”理论时就运用了“语词替换”的方法，在设定了“内在观点”，“外在观点”的基础上，以“第二性规则”替换奥斯丁的“命令”、“主权者”、“义务”、“制裁”等要素，④从而从具体语境中考察法律的真正内涵。

3.“第二性规则”的哲学立场：“阐释哲学”⑤

20世纪50、60年代正是美国现实主义法学派盛行的时代，其对于“规则”能否作为法律的核心要素表示怀疑，他们的经典论述就体现在霍姆斯大法官的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的名言中。哈特为了摆脱这样的困境，解决“规则缘何被遵守”这一问题，创造性地立足于“阐释哲学”的立场，在分析“法律规则说”的过程中引入了所谓“内在观点”将自己视为具有“法律的旁观者”和“法律实践的参与者”的双重身份的法律解释者，以此来对法律进行解释和理解，并由此提出了“第二性规则”的概念体系。

二、哈特“第二性规则”的具体内容

1.仅具备“义务要素”的法律规则体系及其缺陷

哈特在论述其第二性规则的内容之前，首先提出了所谓“第一规则”的概念。哈特指出：“当人们对遵从某规则的一般要求是持续且强烈的，而且对那些违反或有违反之虞之人所施加的社会压力是强大的时候，我们会将此规则当作科予义务的”⑥这便是哈特所提出的第一规则。我们从第一规则的概念中可以看出，第一规则的核心就在于给整个法律规则体系注入“义务要素”的“血液”。然而，哈特同时也指出，仅具备“义务要素”的法律规则体系有无法克服的缺陷，具体地表现在以下三个方面。

首先，仅仅具备“义务要素”的群体性规则并不会形成一个体系，而只会形成一批个别标准，这种个别标准就相当于不同文化背景下的礼仪规范，所以并不会形成可供鉴别的共同标准。因此，如果人们对于规则是什么，规则的精确范围是什么有疑问的话，将没有能够解决这一问题的，同时也能够为一般大众所承认的任何程序。哈特将这一缺陷称为“不确定性”。

其次，仅依赖“第一规则”的法律规则体系，会导致规则对于情况的变化缺乏适应能力，因为如果要做出这样的行为必须以一种不同于义务规则的另一种规则的存在为前提。哈特将这一缺陷称为“静止性”。

最后，如果法律规则体系仅具有以义务为中心的第一规则的话，一个终局性的，权威性的确认违反规则的事实的专门机关就会因为社会压力的失效分散而难以形成，最终造成整个社会效率的丧失。哈特将这一缺陷称为“规则的无效性”。

2.“第二性规则”对于上述缺陷的弥补

哈特敏锐地指出，要准确回答“法律是什么”这一问题，就必须解决上述三个由“第一规则”纯粹的“义务要素”所带来的无法避免的问题。为此，必须引入不同种类的“第二性规则”对“第一规则”加以补充⑦。可以说，如果“第一性规则的目的是科以义务的话，那么第二性规则就是授予权力的规则”⑧。于是哈特提出了以“承认规则”、“改变规则”和“审判规则”为存在形式的“第二性规则”来分别解决这三个问题。

首先，哈特利用“承认规则”来弥补法体系的“不确定性”。所谓承认规则（rulesofrecognition）是一种指引性的规则。承认规则的作用就是指出某种社会公众都接受的特征，如果某些规则具备了这些特征，就会被社会大众接受为群体的一般性规则而由该群体的社会压力予以支持。承认规则的这一特性，从某种程度上为整个法体系确定了某种标准，使得社会公众对于“什么是应该普遍得到遵守的规则”这一问题有了一个相对统一的答案，而不再是以“小团体”为单位，各有不同的标准。这样，就使得整个法律规则体系相对稳定，克服了规则的“不确定性”。同时值得注意的是，哈特认为，承认规则的指引性，可能要经历几个不同的阶段才能最终得以确定。伴随着古代法律向当代法律的进化，原始的承认规则也会经历由“不成文”到“成文”，再到最后“公认的权威性规则引证”三个阶段。而在发达的法律体系中，成熟的承认规则已不满足于“仅停留在权威性被承认”的阶段，而是采取引用义务规则一般特征的方法来丰富自身内涵。此外，在发达的法律体系中，如果存在作为认定标准的多个特征，成熟的承认规则会通过规定“位阶”的方式来确认这些特征的效力⑨。这就与简单的承认规则有很大不同。

其次，对于法体系的“静态性”问题，哈特则引入承认规则中的“改变规则”来加以补救。所谓改变规则（rulesofchange），其最简单的模式就是授权给群体中的某些人或某些团体，使其可以废止旧的行为规范，同时引进新的规则。哈特指出，只有从这个角度而不是从强制性命令的角度，人们才能理解以立法形式废止旧法律的行为。⑩而现实生活中，改变规则可能具有更为复杂的表现形式，因为这种“授权”不仅可能会对立法主体进行严格规范，还会控制立法程序。笔者认为，对于“改变规则”的诸多限制，不仅使得“第二性规则”内在的逻辑更为周延?，还使得整个“第二性规则”体系更为成熟。

最后，对于社会压力分散导致“规则的无效性”，哈特引用“裁判规则”进行补救。裁判规则（rulesofadjudication）顾名思义，是指授权给某些特定的人，使其在特定场合对第一规则是否被违反做出权威性判断的规则。这一规则与其他第二性规则一样，本身并没有科以义务，而是赋予司法宣告以特殊地位。并且作为第二性规则体系中一个较为特殊的规则，“裁判规则”界定了一系列司法概念，诸如法官与法院，司法管辖与判决?。正是有了这些概念，“裁判规则”才能在“第二性规则”体系中占有独特的地位。

三、哈特“第二性规则”对于构建规则本体论的意义

众所周知，法律的本体问题是法律思想史上最为迷人的问题。不同时代不同流派的法学家都对此问题给出了回答。要想在该问题上更进一步，就要另辟蹊径，从一个新的视角上看待这个问题。哈特的第二性规则理论就是哈特从一个不同视角研究该问题的产物，因此，第二性规则理论的主要意义和最大贡献，就在于其对于法律本体问题的重新回答。

首先，哈特构建了法律的“规则论”体系，而第二性规则是构建“法律规则论”体系的关键一环?。笔者认为，与其说奥斯丁“命令说”的失败在于其没有给“规则”留下相应的位置，倒不如说奥斯丁的“命令说”忽视了与“义务规则”相对应的另一类型的规则在法律体系中的地位。虽然哈特批判了奥斯丁没有区分“命令”与“义务”两个概念，但显然奥斯丁是认识到了二者的共同特征——即强制性对于法律体系的重要作用。而仅研究人类社会的最初形态，所谓法律确实是仅仅以主权者命令式的义务为形态而存在的，所以奥斯丁的观点也并非没有可取之处。而哈特真正的贡献，是分析了仅具有此种义务规范的社会所无法避免的三个缺陷，并提出了第二性规则来弥补这些缺陷。从逻辑上讲，如果没有第二性规则，那么这些问题就不能解决，则法律规则体系就永远得不到完善，所以，哈特的第二性规则是构建完整的法律规则体系的最重要的一环。

其次，哈特的第二性规则的提出，体现了法理学研究的时代自觉性，这也是“规则说”能被广为接受的原因。奥斯丁的“命令说”之所以不全面，就在于奥斯丁在研究时仅仅从一个外在视角来看待法律，由此仅仅看到了主权者颁布法律的表象，而没有注意到法律内在的规则。而正如笔者在前面论述的一样，哈特创造性地用内在观点，即从一个普通的法律遵守者的角度来看待法律，从而提出了不同于义务规则的第二性规则。同时，哈特也主动以发展的眼光研究问题，认识到了仅具备义务规则已经无法满足当代社会的需要，所以他才根据时代的发展提出了第二性规则的概念?。这种构建“规则论”的方式，也最终使得“规则论”本身成为顺应时代的产物为人们接受。

最后，笔者认为，哈特在提出的第二性规则理论体系过程中，不仅真正批判地继承了奥斯丁，凯尔森等人的思想精髓，而且还难能可贵地从一般大众的视角出发，使得其所构建的“规则本体论”体系有了一个坚实的基础和发展的土壤，最终使得其“规则论”思想得到了随时代发展的可能性，避免了如同奥斯丁般陷于僵化地尴尬。

注释：

①【英】奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第20页。

②【英】哈特：《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，强世功校，载《环球法律评论》2001年第2期。

③【英】哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译.，法律出版社2006年版，第20页。

④冯静：《哈特“法律规则说”的哲学立场》，载《河北法学》第28卷第3期。

⑤梁晓俭、宫燕明：《哈特法律规则说的解释学研究》，载《法学》2003年第3期。

⑥【英】哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，.法律出版社2006年版，第82页。

⑦【英】哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第95页。

⑧【英】哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第90页。

⑨【英】哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第90页。

⑩【英】哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第90页。