浅谈期待可能性的适用构思

摘 要：期待可能性相较其他的免责事由，比较关注行为人个体的特殊情况，以人性为起点，分析主体行为时的条件是否允许其做出合法行为，以此判断行为人是否违法。这种将特殊情况考虑到定罪量刑之中，确定行为人是否应该为法律所谴责的思想，在一定程度上体现了刑法谦抑主义。该理论在实践中的应用与罪刑法定原则存在一定的冲突。当两者之间的价值冲突需要进行抉择时，为了刑法的安定性，首先要尽可能的坚持罪刑法定这一原则，落实人权理念。应该重视立法的人性化，以法律为准绳，适当考虑人性，更好地发扬刑法的谦抑精神。我们的法律应该是遵循道德、保持人性的良善之法。

关键词：期待可能性；人权理念；谦抑主义；良善之法

一、期待可能性理论的概念

期待可能性理论是从德国的 “马车绕缰案”衍生出来的，在这个案例判决所依据的思想产生后，期待可能性理论就慢慢地发展起来。人都有保护自己，趋利避害的本能，“在面临危险或者诱惑时出于自保或者生存，不可能期待他选择死，那么选择利于自己生的行为也许不是适法行为，但是此时的行为不应得到否定的负面的评价，因而可以免除责任”[1]。

“期待可能性具体说来就是期待行为人做出合法行为的可能。法律不可能强迫人们去做根本不可能做到的事，如果行为人有能力选择做出合法行为的话，一旦做出了法律禁止的事，就因为具有期待可能性而受到谴责；如果根本不可能有方法做出合法的行为，就因为不具有期待可能性，因而不应该受到法律的谴责。”[2]

二、期待可能性在我国适用的必要性

期待可能性的引入使得法律更有血有肉，充满人性，不论社会发展到什么阶段都是不会过时的。因为它关注个案，在个人利益和社会利益发生冲突的时候，需要更多地向个人利益这边倾斜，对于公民的诉求给予更多的照顾和考虑，这是法治社会的一个重要评价标准。所以，在一些情况下，为了保护个人利益是可以在一定程度上牺牲社会利益的。首先，期待可能性理论不是完全被动地适应，具体是：第一，学习、适用期待可能性理论便于立法的进一步完善，使法律在源头上便具有人性。第二，这一理论可以为刑法学界争论的问题提供一个新的理解思路。长期以来，我国学者对紧急避险行为、执行上级命令等行为，存在较大分歧，以至于这些行为为什么被排除在犯罪行为之外一直没有作出令人信服的合理解释，期待可能性理论可以从法理上解释紧急避险行为，它是因为情况紧急，除此之外不能通过其他方法阻止危害行为的发生。趋利避害，以小损害换取大利益这在一般人看来也是可以接受的。总之，可以看出期待可能性在整体上还是利大于弊的，基于这一点，我国就可以在不照搬照抄的前提下学习它。

三、期待可能性理论的立法体现

1.如何调节与罪刑法定的冲突

罪刑法定原则是贯穿于刑法运用过程的原则之一，不论是定罪还是量刑都要遵循它。它是指法律没有明确规定的不以犯罪论处，不加以刑事处罚。即定罪量刑都要有法律依据。期待可能性理论和罪刑法定间的冲突表现为个别公正与社会公正之间的冲突；自由裁量与刑法明确性之间的冲突。有的学者提出方法缓和这一冲突，做到既遵循罪刑法定的原则，又承认期待可能性在理论上的地位。期待可能性与罪刑法定的价值冲突是急迫的，这一理论和原则在刑法中有突出重要的作用，也是被广泛适用的，如果处理不好不仅仅会导致当事人的不公平感更会影响到刑法给人民的信赖和法律公信力。

另外，个别公正与公正一样，是一个比较抽象的概念，难以具体实在的触摸，标准也不是明确的。如果在面临它和法律的安定稳定性相矛盾、冲突的时候，选择前者也许会有很大的弊端。“在面临冲突的时候，法律的安定性应当优先。”[3]

2.如何在刑事立法方面加以完善

从立法角度完善该理论，从总则、分则方面入手会更明确：

首先，应该在刑法总则中增加一些条款，总体包含期待可能性的思想。总则对分则具有指导作用，在总则中增加这一理论可以近一步调和该理论和罪刑法定的冲突，概括指导它的适用。具体可以这样：“如果行为人在行为状态时不能做出合法行为，可减轻、免除处罚。而且有必要加上但书规定，肯定不能危害他人、社会、国家的利益”。该理论是为了保护一些极端特别的情形下的被告人，所以法律最基本的原则是不能被违背的。另外，还要制定科学的刑事政策，进一步完善相关量刑制度。如“自首，扩大它的适用范围，加大减刑的力度；如坦白，当前政策是坦白从宽，当事人如果具有坦白情节，就一定要做到从宽处罚”。

其次，在分则上是否应该制定条款确定期待可能性理论，目前有两个不同的意见。一方坚持应当在分则中具体规定该理论的适用情形，或列举或概括，这样更容易把握该理论的适用[4]；另一方认为，不应该具体下来，因为这个理论适用的情形很窄，只有在极端个别的情况下才能适用，而且我国刑法已经规定了正当防卫和紧急避险这两个出罪事由，再加上期待可能性，有可能会多此一举，制造立法上更多的漏洞，而且会导致该理论的滥用。[5]我同意第二种观点，所以，在分则的完善方面，我不主张制定具体的法条，确定期待可能性理论，只需要总则进行概括的指導，配合法定的免责事由适用就已经足够。

注释：

[1]姚昕.按期待可能性理论引入我国刑法的可行性研究[M].北京大学出版社.2013

[2]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社2004

[3]辛丽娟.论期待可能性理论的借鉴[M].北京：中国政法大学出版社.2006

[4]张亚军.期待可能性理论之反思[D].云南大学学报法学版.2005.（18）

[5]陈庆安.超法规排除犯罪性事由研究[M].上海：社会科学院出版社.2010

参考文献：

[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社.2004.

[2]马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社.2002.

[3]陈东.期待可能性理论初探[J].当代法学.2006.

[4]刘远.期待可能性理论的认识论反思[J].法学评论.2004.

[5]杨兴培.期待可能性的刑法实践批评[J].东方法学.2008.

作者简介：

蔡亚南（1991.10～），女，汉族，河南永城人，河南大学法学院2015级法律硕士，研究方向：刑法。