论全球化背景下我国法律的发展与困境

摘 要：本文立足于当前的全球化大背景之下，从解析法律全球化的概念及其重要表现出发，首先明确对于法律全球化的正确认识。随后探析全球化背景之下，我国法律发展的表现进而分析我国法律发展在此情况下的不足。其中，从法理学的角度出发，典型的问题包括法律全球化与本土化、法律移植以及国家主权之间的调和问题，笔者试着针对上述问题提出一些自己的建议，希望有助于全球化背景下中国法律的发展的研究、深入。

关键词：法律全球化；法律移植；本土化；国家主权

一、法律全球化理论概述

（一）法律全球化的概念

“法律全球化”的概念是由西方学者首先提出的。他们认为法律全球化就是法律的世界化，即找寻一种超国家的法律来管理世界各国。这种法律不受任何单一国家、集体、个人的支配。它凌驾于各国之上。这种对法律全球化的定义显然是不切合实际的。因为找寻可以制定这种法律的团体并制定各国都赞同的法律就是不可能的。当前各个领域的全球化是仍包含各自特色的全球化。各国基于文化、历史等因素的差异仍会有不可避免且不以调和的矛盾。单纯的将法律全球化理解成是仅仅用一种统一的法律来统治整个世界，是不符合现实状况的。中国学者对于法律全球化的概念也没有达成一致。部分学者认为法律全球化是指各国协商一致后制定，从而逐步从初级到高级最终达到世界法的过程。这一过程是不可逆转的历史过程，还有部分中国学者认为，法律全球化是将全世界的法律整合为一个法律体系的过程。 笔者认为，就对于法律全球化概念提出的观点，较为客观、准确的是如下解读：“法律全球化是在世界法律发展过程中，各种法律互相协调逐步发展，趋于统一的过程。”因为这一概念包含了法律全球化的重要特征：①法律全球化是处于不断运动中的。它既包括各国吸取外国立法的积极经验，也包括各国积极提高自身立法素质。是一种互动式行为，并非静止状态。②法律全球化是多种法律价值观的碰撞与交汇。在这一过程中某种法律观念某种法律观念有可能因为自身的不足被淘汰，一些最具有共识性的法律价值观会同化其它法律价值观。但是，这种同化并不会导致其丧失自身特色，而是会用另一种方式继续发展、传承下去。

（二）法律全球化的表现

1.国际法向国内法的转变

为了满足现代社会各国交往的需求，许多国际组织应运而生。这些国际组织指定的法律被参加国接受并转化为本国法律。最具代表性的例子就是世贸组织的规则在各国的运用。世界贸易组织在保证市场准入的前提下，《与贸易有关的投资协议》（TRIMs）和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）就是范例。以地区为范围来看，欧盟就是法律全球化的范例。比如欧共体成员国在最初签订《巴黎条约》时，转让的领域仅限于煤钢生产经营权；在1958年的《罗马条约》则确立了对外共同关税以及共同的商业政策；并且当与成员国权利冲突时，明确确立了欧盟法优先，对成员国有直接效力原则，不需要成员国另外做任何程序的批准。

2.国内法向国际法的转变

基于这种原因的转变大部分是由于法律输出国有着较高的经济、政治地位从而向其他国家强制输出本国法律，或者法律输入国根据需要自愿选择。当然，我们不能否认的是，由于发达国家经济方面的优势地位，法律也相对完善，因此发展中国家学习、借鉴发达国家法律的情形也数见不鲜。其中，发展中国家对于发达国家知识产权法的学习、借鉴就十分普遍，这是时代的需求，也是全球化的产物。

二、全球化背景下我国法律发展的表现

法律全球化也为我国法理学研究提供着新的研究内容。因为在探讨法律全球化的首要问题就是解决法律是否可以全球化。这一问题的实质就是寻找法律全球化的存在是否有可以依托的法理依据。一直以来，对于法律可否全球化这一问题存在着两种观点：一种观点认为实现法律全球化是可能的。反之，也存在否认法律全球化的观点。诚然，一种概念的提出，其存在能否被承认是进一步探讨研究的基石，因此对法律全球化的法理学研究勢在必行，这关系到法律全球化概念的存亡。

法律全球化概念的提出，使得法理学研究的内容得以扩展。内容的扩展主要表现在：从主要研究内国法逐步拓宽到研究国际法，并以国际法为主要研究对象。以往的法理学研究存在国界的差异，研究时，主要依据内国的特点加以分析。法律全球化概念的提出使得单纯研究内国法变得不切实际。在进行法理学研究时，不能再无视国际法、国外法的存在。同时还要积极学习他国先进的法理观念，有些价值观已经成为世界性普适的观念。比如，尊重与保护人权观念，自由与平等观念等共同价值观的形成。这无形中也成为了法律全球化的一部分，也是法理学的重点讨论对象。

在法律全球化的趋势之下，法理学给相应的主体提供相关的法律观念，并且可以培养他们适应时宜的思维方式。而法理学的论证决定着法律思维方式以及法律观念。法律是存在，法理学是意思形式。因此，作为意思形式的法理学内容取决于法律这一存在。也就是基于这个原因，法律全球化给予了法理学研究注入了新鲜血液。

三、全球化背景下我国法律发展存在的问题

（一）法律全球化与我国传统的法律本土化理论存在冲突

当前存在着一系列经过反复推敲后明确界定的法律定义、法律原则。就像数学、牛顿物理学一样世界公认的科学体系一样，法学家们也在努力不懈的总结着在法律现象背后体现的统一的法律体系。从总结法律体系的过程来看，法律全球化是不断地由地方性向世界性转变的。一直以来，许多学者认为法律是一直带有本土特色的地方性知识。我们也必须承认法学各学科中的法律知识都是结合地方特色的知识。所以，在面对法律全球化的呼声日益高涨的今天，我们更应该理性看待法律全球化与法律是地方性知识这两种论断之间的关系。因为如不妥善处理两者之间的关系，有可能会对我国自主性的立法模式造成不良的影响。目前，就此问题的探讨与研究集中在如下两种观点：

1.以法律全球化为名无视地方性

从哲学的角度来看，世界上的事物均具有普遍性，也都具有特殊性。因为普遍性忽视其特殊性将使我们不能具体问题具体分析。有些学者曾将法律比作是“从地里长出的知识”，而在播種后，会受到其所在土地的各方面因素的影响。比如，文化、宗教等因素。当我们强行的剥离其地方性，只关注其共性，将甲地的法律强行移植到乙地时，我们就要考虑乙地各方面因素是否能够培植甲地的法律？是否会出现南橘北枳的状况？

2.另一种观点就是将法律的地方性作为借口，不承认人类普遍价值的存在

法学家波斯纳曾经说过：“法律是一种理性的实践活动，而不是自给自足的演绎体系。是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。”诚然，我们必须正视地方性的存在，但却不能因为地方性而废弃对人类普遍价值的存在的认可，停止法律全球化的实现步伐。正如波斯纳所说，无论是国际法的国内化，还是国内法的国家化，都意味着我们当前的法律不再局限于内国法。在世界大潮中，我们不能固步自封。无论是加入世界贸易组织，还是区域性经济组织，为了发展经济不落于人后，我国签订了许多相关条约。这些条约就是签订各国所追求的共同价值。就是人类追求共同繁荣发展的铁证。因此，笔者不赞同因为法律地方性的存在否认法律全球化。

（二）法律移植碰撞本土国情发生的水土不服

法律移植是法律全球化的重要发展路径。代表着国家自愿自主的采纳其它国家的法律制度。这种法律传播方式可以追溯到十七世纪的古代法典中提及的依据各邦国的需要，移植他国法律，从而弥补本国法律体系的不足。法律移植毋庸置疑是中国法治现代化的必经之路。笔者认为，法律移植在法律全球化进程中地位十分重要。主要基于如下原因：①从文化学的角度来说，文化无国界，比如，一国的音符在其他国家演奏也能引起听众的共鸣一样。法律从某种角度上说，就是一种文化。因此，我们应该承认法律移植的存在价值。②从马克思主义哲学的角度上来说，事物兼具有普遍性与特殊性。法律也如此。因此，法律移植就是着眼于法律的普遍性的必然之举。

在承认我国法律移植存在的必要性的同时，基于当前我国社会背景、经济发展、政治等的自身特点，法律移植在我国的实施仍存在一些弊病。除了已经提及的本土化问题以外，还存在下列问题：①我国城乡两元的现象为法律移植增加了难度。城乡两元是指城市和农村经济、文化等各方面发展程度相差极大。由于这种现象会在城乡之间发展时产生矛盾，因此法律制度对其的调控十分必要。在法律移植过程中，我们要考虑自身城乡两元性的特点，思考法律移植国家与我国社会的同质性。②制度嫁接不当的问题。最明显的就是，我国移植来的法律有些是有了规范却没有相应的处罚。比如，破产法35条、41条规定触犯五种行为会受到刑事处罚，但是在刑法中，我们并没有找到破产后触犯刑法时相应的规定。这无疑使得移植来的法律不具有可实施性。只有相关行为违法的依据，却没有处罚的依据，这会使不法分子有机可趁，有恃无恐。长此以往，反而会助长他们知法犯法的歪风邪气。

（三）全球化背景下的法律发展如何维护我国主权有待解决

在全球化脚步日趋热烈的今天，世界各国都是地球村不可分割的一部分。主权国家的政治、经济以及文化等各方面都受到全球化的影响，制度方面也是一样。作为法律全球化趋势中的主角，主权国家在法律全球化的进程中发挥着不可替代的作用。但是如何确保主权国家在与他国交往过程中不被他国侵犯？在法律发展的过程中，主权国家之间友好协商，相互取经，法律全球化可以顺畅地进行。反之，主权国家之间互不相让，无法协商一致，不能达成共同的条约、制度，法律全球化将举步维艰。但是，友好协商的前提，一定是不影响一国主权的情形之下。

四、全球化背景下我国法律发展存在问题之克服

（一）兼顾本土化与全球化

针对法律全球化与本土化问题的争议，笔者认为应当将普适性的法律知识因地制宜的适用于各个国家各个地区。把优秀的地方性法律知识推向世界。笔者认为，这是当前解决法律全球化与法律是地方性知识这两者之间关系的最佳方案。因为，从之前的两种假设方式中，我们可以看出，背弃地方性的法律全球化与文化多元的现实背道而驰。否认法律全球化的本土主义使得法律缺乏普适价值难以得到提升与发展。只有两者兼顾，才能符合文化多元与普适价值存在的共同需要。

（二）法律移植方式的变化

笔者针对法律移植存在的问题，基于它在我国法律发展中的重要地位，提出以下两点建议：我国在法律全球化运行过程中，可以采用如下方式：①确立优先移植理论，其次移植制度的移植顺序。在对各国法律理论的移植过程，我们可以结合我国城乡两元、本土化的特点，建立相应的理论结构。防止法律制度移植至我国后水土不服的问题。基于稳定的理论建构移植的法律制度，按照这样的顺序移植可以使法律制度切合我国本土特色，并且兼具稳定性不会朝令夕改。②注重移植而来的，法律制度之间的衔接点的完善。在移植而来的法律制度中，不能仅着眼于法律制度自身。如果存在需要涉及其他领域法律的情况，我们就要修改、制定这一领域法律使之交相呼应。做到有问题就有对策。比如我们上述谈到的刑法中没有破产法35条行为的处罚方式，我们就要对刑法加以补充。法律的移植往往牵一发而动全身，因此要考虑周全，才能发挥好他在法律全球化中的重要作用。

（三）主权之下谈法律发展，摆脱权能困境

笔者认为正确处理法律全球化与国家主权的关系应该从如下几方面做起。①坚决抵制以法律全球化为由，侵犯我国主权，试图同化民族意识的行为。也就是反对法律全球化变相的法律西方化、法律美国化。在此前提之下的法律发展，属于主权国家的自主选择。②积极建立我国的人权保护机制，并主动与国际人权保护机制对话。从而正确处理人权与主权的关系。明确保护人权并非要牺牲国家主权。而是要通过保护人权来捍卫主权。③重新建树对于主权国家的概念，明确法律全球化并不是牺牲主权的全球化。综上所述，笔者认为，我国应该顺应法律全球化的趋势，在维护主权的同时，努力调整不相适应的国家职能，从而实现维护主权和顺应潮流持续发展的双重目标。

参考文献：

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作者简介：

殷雪霏，中南财经政法大学2015级法学理论专业。