林地承包经营权抵押贷款的困境与出路

2017-05-22徐佳

天津农业科学 2017年4期

摘要：随着集体林权制度的改革和土地三权分置政策的进一步推进，囿于现行法律制度束缚的林地承包经营权存在法律规定不明确、抵押贷款推进困难和生态环境保护受到忽视等法律困境。在学理上，对于家庭承包方式的林地承包经营权能否抵押存在较大争议；在实践中，推进林地承包经营权抵押存在不少困难和风险隐患。通过从理论和实务2个角度对林地承包经营权抵押进行分析，为了使林地承包经营权抵押于法有据，更好地推进，需完善相关法律法规，推动新型林地抵押服务平台建设，落实发包方的林地生态监管职能，推进林地绿色经营。

关键词：林地承包经营权抵押；困境与出路；环境保护

中图分类号：F301.0 文献标识码：A DOI 编码：10.3969/j.issn.1006-6500.2017.04.015

Predicament and Outlet of the Mortgage of the Right to Contracted Management of Forest Land：Taking Environmental Protection as the Perspective

XU Jia

（ Tianjin University of Commerce， Tianjin 300134， China）

Abstract： With the reform of collective forest rights system and the further advancement of the land policy that division of three rights， the right of forest land contract and management which is restricted by the existing legal system has legal predicaments of the unclear legal provisions， the difficulties of mortgage promotion and the neglect of ecological environmental protection. In theory， there is a big controversy about the mortgage of the right of forest land contract and management. In practice， there are many difficulties and risks hidden in the promotion of forest land contract management right. In this paper， from the perspective of the theory and practice of two aspects of the right mortgage of forest land contract and management for the analysis， in order to make the right mortgage of forest land contract and management in accordance with the law. It is necessary to perfect the relevant laws and regulations， so that the mortgage of the right mortgage of forest land contract and management has evidence in law. To promote green management of forest land， it is necessary to promote the construction of the service platform of new forest land mortgaged and implement the contractor's function of ecological regulation of forest land.

Key words：the right mortgage of forest land contract and management； predicament and outlet； environmental protection

黨的十八届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》（简称《决定》）明确提出，要加强土地承包经营权流转管理和服务，允许农民依法通过多种方式参与开发经营，建立健全土地承包经营权流转市场。同时，强调农业要可持续发展，生态环境保护要加强。随后，2016年出台的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（简称《意见》），将农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”，强化集体林地经营权能。“三权分置”政策的出台加速了土地的流转，在过去的农村土地改革的过程中，不管是立法者还是学者，都将目光集中在耕地上，对林地的研究甚少。但是，林地作为国家土地资源的重要组成部分，是林业生存和发展必不可少的基础，在保障木材及林产品供应、维护我国生态环境安全以及应对全球气候变化中发挥着至关重要的作用。《2010—2020全国林地保护利用规划纲要》已经明确提出：“要把林地与耕地放在同等重要的位置，高度重视林地保护”。在新时期的农村土地改革过程中，林地承包经营权的抵押存在诸多法律障碍，阻碍了林地承包经营权的新型流转，不利于林地的适度规模经营。

本研究以环境保护为视角，结合我国林地承包经营权流转现状和相关政策，探寻并分析我国林地承包经营权抵押贷款过程中存在的困境与障碍，并提出相应的解决措施，以期对进一步的农村土地改革提供一定的参考。

1 允许林地承包经营权抵押的法律困境与学理争议

自2003年我国推行新一轮的集体林权改革以来，南方集体林区已基本完成了明晰产权、承包到户的改革任务。采取集体承包经营方式一方面积极调动了经营者的生产积极性，提高了林业经济效益，促进了林农的就业和收入增加；另一方面，林业生产经营周期较长，资金人力投入大，收益慢且风险大，凭林农一己之力很难持续对林地进行投资经营，加之城镇化的进程不断加快，大量的青壮年劳动力外出务工，实践中林地经营成了“食之无味，弃之可惜”的营生，为了解决现实中林地承包经营的这种困境，需允许包括家庭承包在内的林地承包经营权抵押。

1.1 林地承包经营权抵押的法律困境

在现行法律制度框架内，并未系统明确地规定林地承包经营权抵押制度，而是概括性地以土地承包经营权流转来表述，林地承包经营权属于土地承包经营权的范畴，因此，关于土地承包经营权流转的一般规定也同样适用林地承包经营权。有学者指出[1]，林地承包经营权的流转要遵循平等、自愿和禁止权利滥用原则。流转的前提和基础是流转的双方当事人的法律地位平等，且流转必须建立在农户自愿的基础上。我国《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转，并未明确通过家庭承包方式取得的土地承包经营权（当然也包括林地承包经营权）能否抵押的问题，因为该规定中的“其他流转方式”是否包括抵押，立法者并未给出明确说明。而我国《农村土地承包法》第49条规定，通过其他方式承包林地的，经过依法登记取得林权证证书的，其土地承包经营权可以抵押。通过以上法条规定可知，我国对于不同方式取得的林地承包经营权的抵押采取的是不同的态度：通过家庭承包方式取得的林地承包经营权能否抵押不明确，而通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的林地承包经营权在取得林权证的前提下可以依法抵押。然而，最高法出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“解释”）第15条规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，认定为无效。《农村土地承包法》对通过家庭承包的土地承包经营权流转方式的规定中并未禁止设定抵押，最高法出台的司法解释为何要规定以土地承包经营权设定抵押的行为无效呢？最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时，对这一矛盾规定给出了解释：《农村土地承包法》对家庭承包方是否可以采取抵押方式流转其土地承包经营权确实未作明确规定，但抵押权作为担保物权，依物权法定原理，抵押担保物的范围亦应遵从法定。土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权，根据《担保法》第37条第2款规定，明确禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他土地使用权抵押，以及第34条第5款规定的抵押人可以将依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权进行抵押，即除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。其本意在于，以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，将会导致严重的社会问题。因此，《解释》第15条规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。综上所述，在现有的法律规定下，通过家庭承包方式取得的林地承包经营权不得抵押，否则认定为无效；而通过其他方式取得的“四荒”林地在取得林权证的情形下可以抵押。

1.2 家庭方式取得的林地承包经营权能否抵押的理论争议

集体林权改革过程中，对于以家庭方式取得的林地承包经营权能否抵押学理上存在争议。否定林地承包经营权抵押的学者从维护社会稳定的角度提出，如果承包人在林地承包经营权上设定抵押，当其不能依约偿还债务时，债权人可能处分林地承包经营权以实现债权，那么受让人可能不是承包人所属的集体成员，这就有违《农村土地承包法》第37条规定的转让条件。还有学者从林权抵押的客体上分析，认为林权抵押的客体是林木所有权和林地租赁权。“林地承包经营权抵押”这一概念的出现是对林权抵押概念的误解，甚至从根本上否认林地承包经营权抵押，认为林地承包经营权还不能、也不应当成为林权抵押的客体。也有学者认为[2]，抵押权实现产生的法律效果与转让产生的法律效果并无区别，既然允许以家庭承包方式取得的林地承包经营权可以转让，就没有理由不允许抵押，至少应该在满足转让的限制条件时允许抵押。目前，世界上许多国家为了融通农业资金特别是农业长期发展的资金，都普遍建立了以农业土地抵押为特征的农地金融制度。况且，抵押并不必然导致林地承包经营权转移，只有在抵押人不能以约偿还债务时，才可能发生，实践中，抵押人违约的情形从概率上说远遠低于守约的情形，不应因这种低概率事件而因噎废食[3]。另有学者提出[4]，法律上理当放宽限制，允许商品林的林地经营权和林木所有权自由抵押。对于商品林，农民可依法自主决定经营方向和经营模式，生产的木材自主销售。而对于集体林地经营权的开发和利用，目前的政策是在“不改变林地用途”的前提下，可以抵押。笔者认为，允许包括家庭承包方式的林地承包经营权抵押势在必行，因为林地毕竟与耕地不同，其在政策上没有18亿亩的红线限制，也不用承担13亿多人口的粮食安全问题，应当充分发挥林地的融资作用。我国《农村土地承包法》也没有明确禁止林地承包经营权抵押，为完善立法留下了一定的空间，将林地承包经营权抵押解释包含在其他流转方式中，不失为一种解决法律困境的办法，允许林地承包经营权抵押，有利于发挥出林地的经济效益，促进林业的规模经营和发展，在允许林地承包经营权抵押的同时需要兼顾林地的生态价值，发挥林地的生态保障功能。允许林地承包经营权抵押，不会造成大规模农民失业失地的现象，允许林地承包经营权抵押在当前金融危机下，更具有现实意义[5]。

2 实践中林地承包经营权抵押存在的困境

2.1 林地承包经营权抵押推进艰难

在林地交易市场上，林地承包经营权抵押目前推进较为艰难。除前述以家庭承包方式取得的林地承包经营权抵押在法律上尚存制度障碍外，基于林地资源的自身特殊性以及林权抵押交易市场存在的障碍，也是阻碍林地承包经营权抵押的重要原因。目前，有资质的专门林地评估机构较少，评估程序复杂且评估费用较高，林地承包经营权人难以接受。由于林地是一种特殊的资源性资产，而林地承包经营权的抵押不仅仅要对林地进行评估，现实生活中往往还附带着林地之上的林木抵押，而林木一般具有生长周期长期性和自然增值性，这同时也增加了林地承包经营权抵押评估的难度。因此，许多抵押人往往不会选择费时长、费用高且复杂的专业评估机构进行评估，而是与抵押权人商定一个双方都认可的价格，但此种方式同样存在较大风险，一方面，有的银行只认可指定评估机构的估值；另一方面，没有评估机构的估值，极易埋下纠纷的隐患。除此以外，缺乏专门的林地承包经营权抵押担保机构也是影响其抵押推进困难的重要原因，金融机构发放贷款需要有与之相匹配的担保，但基于林地承包经营权抵押担保的复杂性，金融机构出于风险考虑不愿意接受以林地承包经营权做抵押的担保，此时，有实力的担保公司的担保就显得尤为重要。当抵押人无法承担债务时，担保公司承担担保责任后，其拥有的林地承包经营权处置变现的权利不一定能受到法律保护。因此，恶性循环之下，专门的林地承包经营权抵押担保机构缺乏。

2.2 林地承包经营权抵押实现风险高

林地承包经营权抵押的实现，在抵押贷款中，抵押权人最关注的问题是当林地承包经营权的抵押人无法偿还债务时，作为抵押的林地承包经营权能否及时“变现”，且林地承包经营权作为用益物权比一般实体抵押物在“变现”方面有诸多限制：首先，因我国土地政策的特殊性，林地所有权和承包权必须保持稳定不变，因此，林地承包经营权抵押实际抵押的是林地经营权；而在抵押权实现过程中，林地上所及林木可以采取折价、拍卖、变卖的方式直接抵偿债务，但林木的采伐依旧要受到森林采伐限额制度的限制；虽然林地的承包期较一般土地承包期要长，但其依旧有期限限制，故林地承包经营权抵押的实现同样受期限限制。由此可知，林地承包经营权抵押在实现过程中存在诸多障碍，这也是林地承包经营权抵押难以推进的重要原因之一。在实践中，林地承包经营权因抵押产生的纠纷不断，存在较大的产权风险[6]，抵押权人在实现林地承包经营权抵押过程中具有较高的变现风险[7]。

3 基于环境保护的林地承包经营权抵押制度构建和完善

3.1 完善相关法律法规，让林地承包经营权抵押于法有据

为了解决当前关于林地承包经营权抵押存在的法律困境，结束林地承包经营权抵押混乱不清的局面，促进林地发挥其融资作用，搞活林地承包经营权，提高林农的营林积极性，应当在法律上明确家庭承包方式取得的林地承包经营权可以抵押。在技术处理上有2种方案：其一，直接将我国《农村土地承包法》第32条修改为，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让、抵押或其他方式流转”，也有学者认为，目前可以在《物权法》第128条之后增加一款： “农业经营主体对依法享有的土地经营权，可以采取出租、入股、抵押等方式进行交易流转。土地经营权应当登记，未登记不能对抗善意第三人 [8]。”但考虑到土地承包经营权中的耕地具有特殊的社会保障作用，允许土地承包经营权抵押必然就包含了耕地承包经营权的抵押，在我国现有的国情下，耕地抵押的开放可能还需要等待一定的时机。因此，笔者认为，类似此种方案的立法完善都稍欠妥。其二，基于林地与耕地和草地的不同，林地更多强调的是其经济效益和生态效益，因此，可以在《农村土地承包法》第32条之后增加一款：“通过家庭承包取得的林地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让、抵押或其他方式流转”。希望在即将出台的《民法典》里可以将土地承包经营权作为独立一章进行规定，并且将林地承包经营权有别于其他土地承包经营权进行规定，至于林地承包经营权抵押是否需要发包方同意，亦或是只需要通知发包方即可，对于林地承包经营权抵押贷款的用途是否需要做出统一规定以及如何保障抵押的贷款用于林业经营。这些问题都有待于立法不断完善。

3.2 健全林地抵押服务平台，统一抵押联网查询

从各地抵押试点实践来看，林地承包经营权抵押服务平台较为混乱，有政府牵头成立林权流转中心的，也有私人成立林权融资咨询公司的；还有专门的林地抵押融资担保公司，合作社担保+林地抵押；更有甚者，没有中介介入，林农以林地承包经营权作抵押进行民间借贷。现有的抵押服务平台不够健全，导致林地承包经营权抵押贷款举步维艰的重要因素之一，因此，应当大力发展林地承包经营权抵押中介服务，将有助于抵押人与抵押权人之间的信息联通，鼓励互联网+林权的发展模式，打造“互联网+”林业发展新引擎，增强互联网对林地承包经营权抵押的促进作用，支持更多像“林帮网”这样的林权综合融资服务平台的出现。而针对林地承包经营权抵押变现困境，有学者创造性地提出了“抵押豁免规则”[9]，即在抵押人到期未能清偿债务，抵押权人实现抵押权时，必须为抵押人保留维持其基本生存所需的承包地，其余承包地则可以依据抵押权的实现规则予以变现。笔者认为，“抵押豁免规则”不仅有利于解決抵押权人在实现抵押权时容易导致的农民失地问题，缓和社会矛盾，同时还清除了林地承包经营权抵押的重要障碍，不失为解决林地承包经营权抵押推进难题的好方法，但此规则适用时豁免的度如何设置才能平衡抵押人和抵押权人二者的利益，是较难把握的问题。有学者提出[10]，要解决林地承包经营权抵押变现问题，需要建立收储中心以及林业产权中心、林权交易中心、林权评估中心等林权改革配套措施。还有学者认为[11]，林地承包经营权抵押还应当在林地所在的自然村、村民委员会所在地张贴抵押信息的公告制度，借以保障抵押权人对转让借款的追及权以及第三人的知情权。笔者认为，以上关于林地承包经营权抵押的相应配套措施都应当兼顾林地承包经营抵押的推动和抵押权人的财产安全。

最初以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在设立模式上之所以未考量登记问题，依立法机关解释，系出于农村实际情况考虑：由于村民之间较为熟悉，故无须登记，也能起到相应的公示作用[12]。随着经济的不断发展，有学者提出，在林地承包经营权流转逐渐频繁的状况下，为保障土地流转的安全与顺畅，需要逐步采纳公示的方法设立物权[13]。因此，现阶段林地承包经营权抵押登记一般在林地所属辖区的林业主管部门即林业局登记。但也有学者提出，林地属于不动产，因此，林地承包经营权抵押登记应当在县级人民政府统一的不动产登记机构办理[14]。笔者认为，现阶段的不动产登记制度尚不完善，而林地虽属于不动产，但是林地承包经营权属于用益物权，其抵押的是财产性权利，没有必要到不动产登记机构办理抵押登记。但林业主管部门办理抵押登记需公布抵押信息，提供联网抵押查询服务。

3.3 加大政府财政支持，加强发包方对林地生态监管职能

因林业具有经营投入大、收益慢、期限长等特点，加之林地承包经营权抵押变现困难，这也是制约林地承包经营权抵押贷款发展的重要因素。政府应当发挥其引导和支持作用，采取与当地金融机构签订协议等方式，在政策上对接受林地承包经营权抵押的金融机构，给予一定的税收优惠政策等支持林地承包经营权抵押贷款，制定林地承包经营权抵押贷款管理办法，加强监管。

我国《村民委员会组织法》第5条第3款规定：“村民委员会依照法律规定管理本村属于农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”虽然法律同时赋予村委会经营集体财产和保护生态环境的职能，但当前林地集中的山区多为贫困地区，加之我国农村依旧处在“熟人社会”里，这种名义上的生态保护职能形同虚设[15]。但是，可以以经济利益驱动作为发包方的村委会加强对林地的管护，例如，在林地承包合同中约定林地经营效益提取利润的一定百分比给发包方，作为发包方协助承包方护林、防火的经费，若发包方未尽基本的护林、防火义务则可适当调减经费。这种约定既有利于发挥林地的经济价值，更重要的是客观上有利于发挥发包方的林地生态保护职能，具有现实意义。同时，应在承包合同中约定合同的目的：合理利用土地资源，开发绿色工程，加快林业建设步伐，强化森林管护，若承包人未履行合同主要义务，致使合同目的无法实现，则发包方可以申请法院解除承包合同。基于林地承包经营权抵押贷款的目的是为了发挥林地的融资功能，让林农拥有更多的营林资本用于林业经营。因此，林地承包经营权抵押贷款的用途应当限定为用于林业经营，此种限制一方面考虑到林地经济价值，同时兼顾林地的生态保護功能，因为只有在营林资本充足的情况下，承包人才能理性经营，才不至于为了生存而乱砍滥伐。

4 结论

林地承包经营权抵押属于林地承包经营权的新型流转方式，但在理论和实践中均存在较多困境与障碍。林地承包经营权抵押贷款有利于林业经营发展，但在抵押贷款过程中以及实现抵押权的过程中均存在法律羁绊，亟待解决。林地的生态价值对我国林业发展的重要性也是不言而喻的，在林地承包经营权抵押贷款过程中必须重视林地生态经营与保护。因此，必须完善林地承包经营权抵押的相关法律法规，允许包括家庭承包在内的林地承包经营权抵押，健全林地抵押服务平台，统一抵押联网查询；同时要加大政府的财政支持，加强发包方对林地生态监管职能；推进林地绿色发展，兼顾林地的经济效益和生态效益，从而达到双赢的效果。

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