论网络购物合同的成立

关键词： 网络购物订单；要约；要约邀请；格式条款；缔约过失责任

摘要： 大量网络购物订单被取消，引发争论。订单是要约还是合同成为争议焦点，司法实践中多将其认定为合同。但依据合同法相关理论和法律规定，网络购物订单应当是消费者向商家提出的订立合同的要约。而这一结论会引发新的问题，使法律逻辑无法自洽。问题的症结在于网络购物合同成立时间的决定权完全掌握在经营者手中，从而使交易处于不确定状态。建议立法规定网络商品经营者对订单予以承诺的期限。

中图分类号： D912.29文献标志码： A文章编号： 10012435（2017）01011410

Key words： online shopping order； offer； invitation to offer； form clause； liability for fault in contracting

Abstract： At present， thousands of online shopping orders are cancelled. It's disputed whether the order is an offer or contract. Some decisions made it a contract. However， according to the contract law and theory， the online shopping order should be consumers' offer to sellers. If so， otherwise， legal logic will not be selfconsistent. The cause lies in the time to make the online shopping contact is solely decided by the seller so that the time of promising the contract is not certain. It is suggested that the law should regulate the time limit to promise the online shopping order for the seller.

第1期朱国华， 等： 论网络购物合同的成立 安徽師范大学学报（人文社会科学版）2017年第45卷2014年，中国质量万里行投诉部共收到投诉61721例，其中网络服务类投诉25133例，这当中有关网购产品的“订单被取消”方面的投诉高达9336例，占网购投诉总量的41%。[1]其中被投诉最多的是京东商城，占17%，其次是淘宝、天猫、苏宁易购、国美在线、亚马逊中国、凡客诚品、1号店、当当网、去哪儿网、华为官网等，国内各大电商都位列其中。[2]电商宣称其取消订单的理由有二：缺货、标错价。而消费者不满商家随意取消订单的理由也有二：个别商家以“低价”为噱头，待赚足眼球和点击率后借故取消订单，以“低价”之名行“欺诈”之实；从消费者的角度看，订单确系“合同”无疑，商家无权单方面解除合同。对于前者，自有规制欺诈的相关法律予以惩戒；对于后者，商家则持不同的说法：在其用户服务协议、会员章程等类似协议中（以下简称“该格式条款”），均明文规定网站上展示的商品和价格等信息是要约邀请，消费者所下订单仅仅是要约，卖家发货时合同才成立，所以其取消订单的行为是拒绝承诺，而非违约。①经笔者调查，事实确实如此，国内各大电商，除淘宝网外，都制定了这样的格式条款。②

双方争议集中在网络购物订单的性质是什么

——要约还是承诺？网络购物合同于何时成立

收稿日期： 20160826；修回日期： 20161108

作者简介： 朱国华（1967），男，湖南常德人，教授，博士生导师，主要从事经济法、知识产权和行业协会商会法研究；樊新红（1980），女，河南郑州人，博士研究生，主要从事经济法学、公司法学研究。

①内容来自各大电商网站的用户协议、服务协议、使用条件、会员章程等，访问时间：2016年11月。

②在《淘宝规则》和《天猫规则》中不仅规定了订单是“合约”，买家下单并付款（货到付款的除外）即“成交”，而且明确了卖家拒绝按照约定的时间和价格发货应承担“违约责任”。详见《淘宝规则》第十一条、第十八条、第六十二条。除“订单”和“成交”的含义与《淘宝规则》完全相同外，《天猫规则》对延迟发货做出了更严格的规定，第七十三条：延迟发货的，商家需以发放天猫积分的方式向买家进行赔付。以买家在天猫购物并使用积分抵扣权益为参照，赔付标准为商品实际成交金额百分之三十所对应的申明折扣让利权益，最高不超过5万个天猫积分。内容来自淘宝网，访问时间：2016年11月。——订单生成时还是其他时间？理论和司法实践中对此众说纷纭。司法判决参见：（2012）徐民一（民）初字第1204号及二审，（2014）浦民一（民）初字第9381号，（2014）朝民初字第22545号，（2014）朝民初字第7456号。目前，主流观点认为消费者下单并付款，双方买卖合同关系即成立，也有少数观点认为订单为要约。参见孙建伟：《网络购物合同中格式条款无效的认定规则》，《重庆工商大学学报》（社会科学版），2014年第1期，第103页。只是对于各大电商关于合同成立的格式条款是否有效有不同见解。一方认为，该格式条款因未以明确方式提示消费者或者对消费者不公平而无效，故订单生成时合同成立（格式条款无效说）；另一方则认为该格式条款并无不妥，应属有效，故订单是要约，卖家发货时合同成立（格式条款有效说）。卖家所应承担的责任也相应地产生分歧：格式条款无效说认为卖家应承担违约责任；格式条款有效说认为卖家应承担缔约过失责任。将问题归结于一点——网络交易中格式条款的效力。这样的归结失去了针对性，对于解释“网络购物合同成立”这一核心问题失之不足。

我国已经成为网购大国，2014年全年网购市场交易规模达到28万亿，占全国GDP的43%。[3]2015年为38万亿， 占全国GDP的73%。而且网购的数量和金额还在以惊人的速度增长，摩根士丹利发布报告称，到2018年，中国电子商务将超过世界其他国家的总和。[4]考虑到网络交易不同于与传统交易方式，而网购合同的成立与否、何时成立是诸多法律问题的起点，故对网购合同的成立有探讨的必要。其中订单性质的认定是关键。

一、 网络购物订单的法律性质

（一）格式条款效力的分析

许多理论都从该格式条款效力的角度论述订单的性质。《合同法》《消费者权益保护法》和《网络交易管理办法》要求格式条款：应按照公平原则确定交易双方的权利与义务，采用显著的方式提醒消费者注意与消费者有重大利害关系的条款，并按照消费者的要求予以说明；不得利用格式条款免除经营者责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利，不得利用合同格式条款并借助技术手段强制交易，否则该条款无效。归其实质，要求有两项：一是要以显著的方式提示消费者，使消费者知晓；二是要遵循公平原则确立双方的权利义务。格式条款无效说的理由也都是出于这两个方面，那是否如此呢？

1. 是否尽到提示义务

要求格式条款以显著的方式提示消费者的立法意图是：使消费者明白无误地知晓并理解该格式条款，以便选择接受或不接受，仍享有选择交易或不交易的契约自由。但时至今日，这一要求在网购的环境下已经几乎没有实际意义。

就本文阐述之情形，笔者调查了国内数十家购物网站，发现除淘宝网这家C2C购物平台外，其他所有的B2C购物网站都无一例外规定了“订单是要约”。无怪乎有电商在因擅自取消订单成为被告后，辩称这已经是“网络商品交易业的惯例，在实践中得到了广泛的认可和执行”。中国裁判文书网 （2014）朝民初字第7456号民事判决书。事实上，由于没有其他选项，消费者已经丧失了选择权，如果不同意，就只能选择淘宝网或者不进行网上交易。B2C购物网站并非自成立之初就全部如此规定的，而是借鉴了个别电商因未尽到提示义务而败诉的“经验教训”。事实证明，电商在改进了提示方式后，马上取得了“不俗的战绩”。单某某诉纽海电子商务（上海）有限公司（1号店）网络购物合同纠纷一案，法院判决“1号店网站已经将字体设定为加粗格式，消费者可以较为明显地注意到该条款，应当认定为有效条款”，详见中国裁判文书网 （2014）浦民一（民）初字第9381号民事判决书。提示成本如此低廉、效果如此明显，电商们自然竞相效仿。

所以，客观上，由于消费者对该格式条款已经丧失了选择权，使提示义务的立法意图意外落空；司法导向上，一味强调提示义务只会导致商家千方百计“钻法律漏洞”，不利于保护消费者权益。这种情况下，不应当再以“是否尽到提示义务”来作为判断格式条款效力的标准，尤其不能作为一票否决的标准。

2. 是否违背公平原则

要求格式条款遵循公平原则的立法意图是：格式条款由处于优势地位的合同提供方单方面制定，难免会向自身利益倾斜；如果不加限制，必然会损害处于劣势地位的接受方的利益。实质是维护弱势一方的利益。在网络交易中，特别是在对订单的选择权和是否履行合同的决定权上，是否消费者处于弱势、经营者处于优势呢？

鉴于网络交易中买卖双方对商品信息掌握的极度不对称（买家只能看到虚拟商品），以及双方实力的差距，法律对消费者实施了特别保护，加上卖家极力促成交易的商业意图，买家无论在法律上還是在事实上都享有了很大的的权利和自由。以下从选择交易对象、对订单进行审核、取消订单、退换货、评价等五个方面对双方权义进行对比。

消费者的权义：第一，选择交易对象的权利。买家就可以选择任意网页上可见的商品下单，而无须与卖家沟通。（这其中暗藏了一个风险，即卖家丧失了审核商品信息是否有误的机会。）第二，对订单进行审核的权利。买家在下单前可以再三审核确认信息是否有误，一旦发现，可以立即纠正。第三，取消订单的权利。在网络交易中，事实上卖家不能强迫任何一个买家保留其不满意的商品，所以，实践中，买家可以在确认订单后付款前、付款后卖家发货前随时单方面取消订单。选择“货到付款”的自不待言，已经网上支付的款项也会原路返回。而且此举不会降低买家的信誉度。第四，退换货的权利。买家可以自收到商品之日起七日内无理由退换货，这是《消费者权益保护法》赋予的，意图是弥补买卖双方信息的不对称。第五，评价商品和服务的权利。买家可以对卖家的商品和服务作出等级评价，根据自己的使用体验写出评语，该评价结果和评语直接影响卖家的信誉度和销售业绩。这成为卖家的软肋，从而衍生出“职业差评师”，以做出差评为要挟要求卖家满足其不正当利益。

经营者的权义：相对于买家在以上五个方面享有的权利而言，卖家承担的更多是义务。第一，卖家无权选择交易对象。网络交易的卖家一般无法选择买家，即使是经常给出差评的买家。淘宝网有些卖家会明文规定对做出差评的买家拒绝交易，但B2C购物网站未见有此规定。第二，卖家在买家确认订单前没有机会审核订单。特别是对于商品种类繁多、交易量极大的商家而言，造成错误的机率更大。第三，卖家事实上无权单方面取消订单。第四，退换货方面，卖家承担义务而非享有权利。卖家必须接受买家七天无理由退换货，对退回的商品还必须支付相当的成本（包括再次交易的机会成本、修复成本、包装成本等），有时甚至是以假乱真的风险。曾经发生买家买到真货、退回假货的案例。参见中国新闻网：《90后女大学生“京东”买真退假骗取20万奢侈品鞋包》（20150828）。http：//finance.chinanews.com/it/2015/0319/7142039.shtml.第五，卖家可以对买家作出评价，但事实上此评价对买家的影响微乎其微。

通过以上对比可以发现，在缔约的选择权以及履约的选择权上，卖家相对买家来说处于明显的劣势。比如，既然买家有权单方面取消订单，为何卖家一取消订单就成为众矢之的呢？考虑到这一因素，电商通过格式条款将订单界定为“要约”，使卖家握有承诺或不承诺的自由，并不会将消费者置于特别不利的地位。

3.现实考量——从经营者的角度

由于网络交易量极大，卖家标错价或缺货的情况难以避免，如果对错误订单都按约予以履行，将会给卖家造成重大损失，甚至倾家荡产。一旦发生，如何救济？如果订单是合同，按现行法有两种方案：其一，与买家协商，经买家同意后取消订单。但众多的纠纷与诉讼证明了此路不通；其二，依显失公平或重大误解变更或撤销合同。但该变更或撤销权为请求权而非形成权，必须请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。虽然可行，但一来诉讼的时间成本和金钱成本极高，二来完全丧失了网络交易的便捷性，甚至可能会极大地阻碍网络经济的成长，对卖家而言都不可取，所以电商才会立此格式条款。不仅中国的购物网站如此规定，国外的购物网站也有类似的规定。“美国亚马逊”“use conditionprice”中规定：With respect to items sold by Amazon， we cannot confirm the price of an item until you order. Despite our best efforts， a small number of the items in our catalog may be mispriced. If the correct price of an item sold by Amazon is higher than our stated price， we will， at our discretion， either contact you for instructions before shipping or cancel your order and notify you of such cancellation. Other merchants may follow different policies in the event of a mispriced item.

綜上以上三点，电商立此格式条款既不违反法律规定，又情有可原，应属有效。

（二）合同成立要件的分析

排除格式条款因素，从合同构成要件上分析，订单是要约还是承诺？分析之前，我们不妨还原一次正常网购的全过程。第一步，买家进入网站主页，搜索、浏览商品简介；第二步，买家点击简介，进入商品详细介绍页面，查看商品详情；第三步，买家选择商品规格、数量，点击购买，生成订单，并进行网上支付或选择货到付款；第四步，卖家审核订单；第五步，卖家审核无误后，确认订单；第六步，卖家发货；第七步，买家确认收货，交易完成。

网购与传统的购物方式相比有一个显著的不同，即传统购物方式均有磋商环节，买卖双方可以在磋商环节沟通合同细节；但由于网络交易的瞬时性、快捷性，其磋商环节可以并且事实上大量被省略，不论B2C还是C2C购物网站，只要买家没有疑问，均无需在下单前主动联系卖家。但事实上几乎所有的卖家都需要在收到订单后进行审核，只是由于这一步骤没有交互性、由卖家单方面承担，才被忽略。这是我们应当阐明的。以下，从两个方面分析订单的性质：

1. 网站上商品广告的法律性质

购物网站上的商品广告分两类，一类是纯粹招徕性质的（第一步）。一般只有简单的商品图片及价格，有时会配有少量的文字介绍。其目的只有一个，那就是吸引消费者点击进入商品详细信息界面。对于这一类，由于其并不包含商品的详细信息，而且意图很明显——希望消费者点击以了解更多，仅具有招徕的性质，与传统的商业广告并无二致，故应属于要约邀请。

另一类是当消费者点击招徕广告后弹出的商品的详细信息界面（第二步）。在这个界面，除了有对商品的详细介绍外，消费者还可以了解到商品包装规格、卖家信息、库存、评价等等。如果消费者想要了解网页没有提供的其他信息，还可以通过即时聊天工具、智能机器人等直接与卖家对话。其次，消费者在肯定了购买意图后，如果商品有多种规格、型号，还可以根据网页的提示自行选择。最后，包含有“加入购物车”“立即购买”选项。

这一类商品广告，包含了要约的一个要素，即内容具体确定，已经具备买卖合同的必要条款，包括标的物、价格、数量、规格、双方当事人等。但是否包含了要约的第二个要素，即已经表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束呢？因为消费者可以在网站上点击“立即购买”或“加入购物车”，如果库存不足，还会无法购买，故被认为符合了第二个要素。但结合网购的特殊性将会得出不同的结论。从技术角度讲，卖家确实可以做到实时更新网站信息，特别是检查、核实价格和库存；但从工作量的角度讲，由于卖家所售商品种类繁多，特别是京东、当当这样的大型B2C电商，很难做到实时更新、检查、无一遗漏。诚如其服务协议所言，“虽然很努力，但仍不能确保准确无误”。由于网络购物中磋商过程被隐藏，卖家往往丧失了在消费者下单前检查核实的机会，才会有卖家特别提示“不看不交易，不沟通不交易”。因此，不能得出网站上此类商品广告包含了要约的第二个要素的结论。

同时，考虑到网站上的商品广告针对的是不特定的多数人，如果短时间内大量消费者下单，会致使卖家无力履行。只有将网站上的商品信息认定为要约邀请，才能避免出现这样的结果。[5]因此，网站上展示商品详情的广告应当是要约邀请，而非要约。消费者接受该要约邀请发出的订单应是要约，而非承诺。

2. 订单的法律性质

典型的网购订单包含了买卖合同的必备条款：买卖双方、交易标的、数量、价格、送货地址、付款方式，完全符合买卖合同的形式特征。但据此就将其认定为合同则有失偏颇。第一，订单虽是买家选择的结果，但是系统自动生成，因为不是必须与卖家磋商，并非完全包含卖家的意思表示，难以认定双方意思表示一致；第二，买家可以在卖家发货前任意地单方面取消订单，而无需与卖家协商（发货后则需要与卖家协调）。这种行为只能解释为取消要约。如果把订单视为合同，等于赋予了消费者任意解除合同的权利，难以令人信服；第三，所有的购物网站都约定，订单生成后一定期限内（通常为72小时、24小时）如果买家不付款，则订单自动取消（货到付款的除外）。此处的期限应解释为“要约的有效期”，即如果买家不付款，即是以自己的行为表示不再有购买的意愿，视为取消要约。如果“订单是合同”，则此期限只能解释为“合同的附条件”，即将限期内付款作为合同的生效条件。那将无法解释为何买家付款后，只要卖家未发货，仍可无条件单方面取消订单？所以，将订单认定为要约更符合实际。

消费者将订单视为合同，大概出自以下几个理由：第一，“订单”名称的误导。在传统交易中，订单是合同已经成为共识；第二，網购交易基本都是按照订单内容履行的，订单被理所当然地认为是合同。这其实是一种误解。网络交易按订单内容履行是后台系统精妙设计的结果，因为系统完善，所以卖家往往不需要进行任何补充或修改；第三，消费者按订单列明价格付款，被认为是对合同的履行。这也是一种误解。付款行为在卖家发货前应当是买家对订立并履行合同意愿的确认和担保，在卖家发货后转化成为买家对合同的履行，具有双重性质。因为在网络销售中，卖家承担了买家拒收和退换货时的运输风险和造成货物瑕疵的风险，如果买家下单后卖家即发货，只能自担风险。故大量卖家选择先付款后发货，以买家所付款项为担保，使买家难以无理由拒收，或收到货后即使退换货会尽到善良管理人的义务，尽量避免造成货物瑕疵、影响二次销售。这就解释了为何所有的购物网站都约定，订单生成后一定期限内，如果买家不付款，则订单自动取消。因为卖家可以从买家不付款的行为中推断出其已经不再有订立合同的意愿，即买家取消了要约。所以“付款”的性质在卖家发货前是“担保”，保证买家不会轻易取消订单（至于货到付款，则是个别有实力的卖家为了方便消费者、增加销量而做出的风险自担的选择。）在卖家发货后，才转化为买家对合同的履行。

（三）对例外情形的解读

购物网站中只有《淘宝规则》和《天猫规则》做出了不同的规定——“订单是合约”。卖家不履行订单要承担相应的“违约责任”。这一举措赢得了消费者的一致认可和叫好声。如何解释？这并非完全出于法律原因，更多是商业考量，因为淘宝网只是一个网络交易平台，并不直接销售产品给买家。由于其入驻商家数量众多，质量良莠不齐，难以把控，所以网站的出发点和立足点在于维护正常的交易秩序。为了做到这一点，只能实施更加严格的交易规则约束商家。众所周知，淘宝网对商家的信用考评机制是极为全面、严格且有效的。该措施对治理乱象丛生的网购也确实起到了积极的作用和成效。所以，《淘宝规则》和《天猫规则》更多的是一种管理规范，不能将其作为认定“订单是合同”的法律理由。况且，由于《淘宝规则》和《天猫规则》的规定，现实中，当卖家由于过失标出超低价并接到大量订单后，宁愿选择承担高额违约金也不愿履行订单，这一结果既没有达到消费者的期望，也造成了卖家的重大损失，可谓“双输”。

（四）比较法考察

其他国家对网络购物订单的法律性质是如何界定的呢？通过比较法的考察，有助于我们厘清这一问题。

1. 德国

德国早在2002年就发生了类似的案件。一位电脑销售商错误地在其网站上将一台电脑的价格标为了原价的1/100。原告消费者订购了一台电脑，并且很快就收到了来自卖家的自动回复对订单进行了确认。几天后，卖家发现错误，请求消费者支付正常价格，但遭到了拒绝。消费者将卖家告上法庭，要求其按网站标识的商品价格履行订单，该诉求被驳回。地区高等法院判决称卖家错误的要约邀请影响了消费者要约的有效性，尽管卖家不能调整其已经自动发出的承诺，但卖家可以使其承诺无效。

在2003年的另一个案件中，另一家地区法院做了稍有不同的判决。该案中，卖家网站上展示的商品价格为实际价格的一半。在买家下单后，卖家同样以自动回复的方式确认了订单。但法院并没有使承诺无效，而是认为卖家通过自动回复的方式接受要约，是卖家放弃了审核订单的机会。并且，卖家本应发出这样的一份订单确认函——其有权不接受低于实际价格的订单。法院根据以下情形进行类推的结果是商店橱窗里的商品标错了价。在这两类情况下，如果卖家接受消费者错误价格的要约，那么授权卖家使其承诺无效并无不妥。

在这两个案件中，法院都认为买家所下的订单（order），仅为要约（offer），卖家对订单的回复确认才构成承诺（acceptance），没有卖家的回复合同（contract）不能成立。

2.英国

英国典型的有ARGOS案。ARGOS公司在其网站上以2.99英镑的价格销售一款电视，只是其正常价格的1/100。很快公司收到了超过100万英镑的订单，但都没有进行回复。公司辩称ARGOS没有对订单进行确认，合同并未成立。涉及该案的少数几桩诉讼并未公开，但相信ARGOS并未履行大多数订单。

另一桩广为人知的是柯达案。柯达在网站上以1/3的价格销售一款数码相机，并且随后对订单予以了确认。起初柯达拒绝履行订单，理由是其格式条款中允许柯达于任何时间改变其网站上的内容，包括价格在内；而且即使合同已经成立，也应该因为“错误”而归于无效。该案被广泛报道以后，法律界人士普遍认为柯达会败诉，因为：第一，柯达的格式条款对消费者明显不公平；第二，以1/3的价格销售相机并没有构成显著的“错误”；第三，柯达的自动回复中不仅确认了订单，而且用了“合同（contract）”用语。迫于压力，柯达履行了订单，但损失了百万英镑。

两宗案件，虽然过程不同，结果也不同，但透露出同样的信息，即ARGOS案中被告取得有利结果的重要原因是——没有对订单进行确认；柯达案中，被告取得不利结果的重要原因是——对订单进行了确认，消费者发出的订单本身并不构成合同。

3. 美国

2002年，Lim诉电视公司案中，被告在其网站上出售“golf.tv”的域名。原告进行了竞价并授权被告可以从其信用卡中扣除相应金额。尽管被告向原告发出了确认订单的邮件，但其随后辩称该邮件是由于系统错误发出的，因此合同未成立。法院判决认为网站对域名的宣传即使不构成要约，也是要约邀请，消费者的竞价构成要约，而网站回复的邮件构成对该要约的承诺。随着近年来网络购物的普及，美国法院在审判实践中逐渐确立了以下原则：对于同意的共同表示是一个有约束力的合同形成的基石。一次交易，即使是网上交易，如果要使其成为合同，相关当事人之间对于达成契约的一致的表示也是必须的。参见：“Mutual manifestation of assent” is the“touchstone” of a binding contract. A “transaction，” even if created online， in order to be a contract， requires a manifestation of agreement between the parties as to its terms. Berkson v. Gogo LLC， 97 F. Supp. 3d 359， 2015 U.S. Dist. LEXIS 46899 （D.N.Y. April 8， 2015， Decided ）？

从以上三个国家的司法实践来看，德国、英国和美国的司法立场是明确的，即网络购物订单是要约，而非合同；没有卖家对订单的回复确认，合同不能成立。

综合以上四个方面的分析，可以看出，不论从格式条款的效力、合同的构成要件、对《淘宝规则》和《天猫规则》的解读，还是国外的司法实践，订单应该是要约，也只能是要约，而非承诺，订单生成时合同并未成立。

二、新的问题：法律逻辑无法自洽

将网购订单认定为要约的结论会对消费者产生有利影响，比如消费者可以无理由单方面取消订单。2015年的双11过后，由于冲动消费，近一半订单被取消或遭退货。如果订单是合同，则无疑消费者不能如此。但这并非问题的终点，反而是问题的起点，因为会引发新的问题，使法律逻辑无法自洽。

（一）不符合诸多的法律传统和交易惯例

1.不符合商人承担严格责任的法律传统

标错价和缺货均是由经营者造成的，只有其有能力避免。如果订单是消费者的要约，则对经营者没有法律约束力，经营者何来动力督促自己的商业行为以减少错误发生的机率呢？这既不符合产生风险者承担风险的法律精神，也滋长了经营者不负责任的心态，不利于整体交易质量的改进。

商人是以商为业的人，更谙熟于交易规则和法律，所以传统商人法均对商人制定了更高的标准，要求其承担严格责任。电商正是这样的商人，电商巨头则是更专业的商人。如果电商无需为自己的过错买单，则这样的要求比一般的民事主体还要低，违背了法律传统。

2. 不符合买卖合同成立的法律规定和交易惯例

《合同法》规定，买卖合同是诺成合同，承诺生效时合同成立。但电商纷纷规定，卖家发货时合同成立，使数量庞大的网络购物合同成为了实践合同，与法律规定不符。而且在现实生活中，公众普遍认为买卖合同是诺成合同，正所谓“一诺千金”“一言九鼎”。如果网络交易合同自卖家发货时才成立，使其成为“实践合同”，违背了公众的普遍认知和公序良俗。

虽然有电商声称因为国内B2C电商都是这样规定的，所以这已经成为了“交易习惯”。但“交易习惯必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵守。该交易习惯必须为双方当事人所共知……必须未被双方当事人所明示排斥。”[6]从交易的另一方——消费者角度来讲，一是众多消费者并不知晓；二是即使知晓，其态度也是明显排斥的，只不过由于没有其他选择所以不得不同意。说是“交易习惯”只是经营者的“一厢情愿”。

3. 使交易状态长期处于不确定之中

依法律规定，承诺生效时合同成立。传统交易方式中，要约人通过明示或暗示承诺期限的方法来确定交易状态，以作出下一步决策计划。但在网络交易的特殊环境中，买家没有能力提出这样的要求，卖家可于买家下单后的任何时间对订单回复承诺或不承诺。理论上，买家等待的时间可能无限长。这期间，交易状态一直处于不确定之中。这极大地损害了商事交易的效率和安全，特别是对于大宗交易而言几乎是不可忍受的。

（二）关于消费者信赖利益损失的难题

1. 起因：侵害了消费者的信赖利益

订单不是合同，经营者对其单方面取消订单的行为，无需承担违约责任。这一做法确实在一定程度上给消费者造成了损失——信赖利益损失。消费者在下单并付款后（货到付款的，在下单后），依照卖家所展示的商品信息的内容以及交易惯例，有理由相信卖家会按照订单内容履行合同，对合同的履行产生了合理期待。因此消费者会放弃与其它卖家缔约的机会，会根据订单得到履行的结果制定下一步的计划等，这些都是信赖利益。经营者选择对订单不承诺，使消费者的合理期待落空，侵害了消费者的信赖利益。

2. 难题：消费者的信赖利益损失如何赔偿？

对于消费者的信赖利益损失，经营者应承担何种责任？司法实践中是要求经营者承担缔约过失责任。中国裁判文书网 （2014）浦民一（民）初字第9381号民事判决书。理由是在消费者完全按照要约邀请的内容确认订单即发出要约后，卖家取消订单拒绝承诺致使合同不能成立，违反了诚实信用原则，造成相信合同已经或必将有效成立的消费者受有信赖利益损失，故应承担损害赔偿责任。笔者以为不妥，原因有以下三点：

第一，卖家的责任并非缔约过失责任。首先，判定卖家承担缔约过失责任会产生逻辑矛盾。如果判定订单是合同，则卖家应承担违约责任。所以卖家承担缔约过失责任的前提是合同未成立，即订单是要约。订单是要约意味着卖家对其有选择承诺或不承诺的权利，而非义务。既然是“权利”，则卖家选择取消订单，即不承诺何过之有？毕竟无论如何都不存在必须订立（有效）合同的义务（否则违背契约自由），缔约当事人也可以在不具备充分理由的情况下中止谈判，[7]除非，受要约人负有强制缔约义务，或卖家由于先前行为导致买家有理由相信合同必将缔结而产生必须承诺的义务。在网络交易中，无论如何要求卖家承担强制缔约义务过于苛刻、过于牵强。而卖家先前行为是否会产生这种误导呢？答案是不会。一方面网站通过服务协议已经告知买家“订单仅仅是要约”，另一方面消费者在确认订单后可以在网站上查询到订单的实时进度，一个理性的消费者并不会误以为下订单时合同即成立。

其次，缔约过失责任要求责任方違反诚实信用原则。在本文所讨论之情形，购物网站已经明文告知消费者订单仅仅是要约，卖家确认订单或发货时合同才成立。当标错价或缺货时，其诚如所言不确认订单不发货，怎能算是违背诚实信用？即使没有该格式条款，卖家的可归责行为也仅在于疏忽导致标错价或供货不足，而不在于取消订单行为本身，此行为也谈不上违反诚实信用原则。

再次，缔约过失责任要求责任人的行为违反先合同义务。该义务是缔约人双方为签订合同而互相磋商时产生的，在磋商之前由于双方并未接触，不可能产生此义务。在网络交易中双方何时开始磋商？网络交易虽然快捷，但仍是有迹可寻的。如果认定卖家违反了先合同义务，则等于认定了卖家在买家确认订单前、即自公布商品信息之日起即开始与买家磋商，开始负有了先合同义务。这样的要求未免太过苛责，也不符合事实。另外，先合同义务是依诚实信用原则产生的注意义务，包括通知、保密、协助、忠诚等义务，[8]该义务是一种附随义务，不是给付义务，不能诉请履行。但此类案件中消费者的诉求是按订单内容履行合同，是一种可以履行的诉求，从反面印证了卖家并未违背先合同义务。

最后，如果卖家取消订单要承担缔约过失责任，则买家单方面取消订单是否也要承担缔约过失责任？事实上并没有。所以要求卖家承担缔约过失责任有失公允。

所以，卖家不应承担缔约过失责任，虽然《合同法》第四十二条之（三）规定了“其他违背诚实信用原则的行为”作为缔约过失责任的兜底性条款，但并非所有的致使合同不成立的行为都是缔约过失，切不可将缔约过失责任泛化。

第二，即使卖家承担缔约过失责任，也不能达到消费者的预期并取得良好的社会效果。缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，此处包括：消费者为准备履行合同而必要的支出及所付货款的利息。对于网络交易而言，此损失金额极少，难以达到消费者的预期。并且这样的处理结果丝毫不会遏制或减少卖家取消订单的行为，对于今后的行事并无积极的指导意义，达不到良好的社会效果。

第三，这种解释没有解决一个难题，即如何使交易状态得以确定？如果取消订单要承担缔约过失责任，将不会有任何一个商家会主动取消订单，只会使订单成为“僵尸订单”，而坐等消费者被迫无奈自己取消订单，客观上鼓励了电商对订单置之不理的行为，司法导向错误。这样的结果对消费者最为不利，也是消费者最不愿意看到的。

综合以上三点，要求单方面取消订单的经营者承担缔约过失责任的权宜之计，既不符合法理也不能解决问题。

网络购物订单是要约，这是根据现行法律规定推导出的结论。在传统法律体系和传统交易方式中，这样的结论能取得逻辑自洽，并在交易双方之间取得利益平衡。但在网络购物这种现代交易方式的冲击下，由于买卖双方地位格局已经发生重大改变，使法律保护出现了不周延的情况，无法使买卖双方权益取得新的均衡，才引发了一系列新的问题。要解决这一问题，通过民事主体意思自治的方式已经被证明是无效的，所以法律有介入的必要。

三、 立法建议

（一）规定网络购物合同成立的时间

综合以上分析，不难发现问题的症结在于网络购物合同成立时间的决定权完全掌握在经营者手中，从而使交易处于不确定状态。建议立法规定网络商品经营者对订单予以承诺的期限。各大电商规定“卖家确认订单并发货时合同成立”，将合同成立时间的选择权完全掌握在经营者手中，对消费者不利。恰当的办法是对卖家的承诺规定一个明确的期限。故建议在网络交易相关法律中规定，“网络商品经营者应当在订单生成后24小时内决定承诺或拒绝承诺，即确认或取消订单。网络商品经营者在订单生成后24小时内未表示的，视为拒绝承诺，合同不成立。”

之所以将承诺的期限拟定为24小时，是结合网络交易的特点、经营者的反应速度及交易惯例确定的，时间太长会使消费者坐失其它的交易机会；时间太短会使经营者不能适当地对订单予以审核。之所以将默示的法律效果拟定为拒绝承诺是為了尊重卖家的契约自由。如果将默示的法律效果拟定为承诺，当卖家不做表示是出于某种客观原因（如网络不通、机器故障、人身自由受限等），则无异于剥夺了其缔约选择权。

这样规定有几点好处。对经营者而言，在赋予消费者七天无理由退换货权利的同时，也赋予经营者一定的缔约选择权，使其有合理而充足的时间审核订单，避免因标错价等原因造成损失，并会为了促成交易而尽早承诺；对消费者而言，避免因经营者随意取消订单而造成信赖利益损失，并使交易状态尽早确定，使消费者可以另寻交易对象或要求交易对方承担违约责任，而避免耗日持久的等待或只能要求对方承担牵强的缔约过失责任的无奈；于双方利益平衡的角度，既然各购物网站都规定了要约的期限（确认订单后一定时间内不付款则订单自动取消），那么法律规定卖家的承诺期限也合情合理；于竞争秩序而言，可以尽量避免个别经营者借低价揽客的虚假销售，扰乱正常的市场竞争秩序。

这样的建议是否干扰了契约自由或意思自治？答案是否定的。第一，网络交易不同于传统交易方式，其所面临的法律问题，尤其是格式条款数量如此之多、使用如此之频繁是《合同法》制定时所完全无法预料的新情况；第二，《消费者权益保护法》在第三章“经营者义务”中赋予了消费者七日无条件退换货的权利，但并未赋予经营者相应的权利，造成了权益不均衡的状态，有纠正之必要；第三，契约自由要保护，交易安全和效率同样重要。当交易安全和效率无法保障时，有强制性规范界入之必要。所以，并不违反契约自由或意思自治原则。

（二）例外情形：视为合同的订单

除了通常情形的网络交易外，消费者在网购时还会遇到一些情形，使消费者确有理由相信在其确认订单并履行约定义务后，交易必然会得到履行。比如，卖家以特别明显的方式宣示“限时秒杀”，活动一旦结束即恢复原价，或限量抢购，付款减库存，或对交易的成就附加苛刻的条件，要求消费者确认订单后极短的时间内付款否则交易自动取消。典型的有淘宝“聚划算”、亚马逊“Z秒杀”、聚美优品的“限时特卖”、小米官网的“饥饿销售”等。对于此类情形，网站上展示商品信息的广告已经构成要约，消费者所下订单构成对要约的承诺，承诺生效时合同成立，订单应判定为合同而非要约，是法律无须规定网络购物合同成立时间的例外情形。理由如下：

1. 此类网站上展示商品信息的广告符合要约的构成要件。《合同法》第十五条规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。以亚马逊“Z秒杀”为例（图1），此广告的意思表示满足了要约的两个条件，一是内容具体明确。有价格、限购数量、已购数量、可购数量、活动时间等，满足买卖合同的必备要件；二是表明经消费者确认订单，经营者即受该意思表示约束。一旦活动结束（时间截至或限购数量达到），网页即显示无货，不能加入购物车、不能下单。这样的安排使消费者有理由相信经营者受其意思表示约束，不会取消。

图1亚马逊“Z秒杀”中一款商品的销售过程

2. 从消费者角度看，此类广告使消费者有理由相信经营者已经为交易的达成做了充足的准备，而非懈怠。而且此类订单的生效往往是建立在消费者履行了更严苛义务的基础之上的（比如极速付款），网络商品经营者也应承担同等严苛的义务。

3. 从经营者角度看，此类广告是网络商品经营者通过宣示给自己设定了更大的诚信义务，如果违反则是违背了诚实信用原则。

4. 如何解释消费者限期内未付款，订单自动取消？此情形系对合同生效的附条件。消费者履行约定的付款义务是合同的生效要件，消费者不履行约定的义务则合同成立但不生效。

综上，网站上展示的商品信息符合要約构成要件，使消费者有理由相信经营者受该意思表示约束的，应认定为要约。此时生成的订单是合同。这是订单是要约的例外情形。

四、结语

通常情况下，网络购物订单是要约，不是合同，理由有二。首先，分析电商所立“订单是要约”的格式条款，一方面因为所有的B2C购物网站都做了几乎同样的规定，所以是否以明显方式提示并不会使消费者有更大的选择权，而且事实上网站也都予以了明示；另一方面从交易双方地位对比看，网络交易中，经营者在交易的成就与否上处于明显劣势，立此格式条款情有可原，况且并不会置消费者于不利的地位，并不违背公平原则。所以该格式条款有效。其次，从要约和承诺的构成要件看，网站上公布的包含商品信息的广告是要约邀请，订单本身并不包含卖家的意思表示，故而订单是要约。

但这样的结论产生了新的问题，使法律逻辑无法自洽。诸多的法律传统和交易惯例被打破，包括商人的严格责任、买卖合同是诺成合同等，并且使交易状态长期处于不确定之中，损害了交易安全和效率。消费者信赖利益受到损害，不能依据缔约过失责任得到补偿，依现行法却无法提供完美的解决方案。

根本的解决办法在于确定网络交易成立的时间，即卖家承诺的时间。结合实际情况和现行法律，建议我国法律规定：“网络商品经营者应当在订单生成后24小时内决定承诺或拒绝承诺，即确认或取消订单。网络商品经营者在订单生成后24小时内未表示的，视为拒绝承诺，合同不成立。”同时规定例外情形：“网站上展示的商品信息的广告符合要约规定的，消费者所下订单为承诺，订单生成时合同成立。”如此，既尽早确定了交易状态，有利于消费者，也没有剥夺卖家的契约自由，有利于正常的网络交易秩序的建立。

参考文献：

[1]中国质量万里行.中国质量万里行2014年投诉分析报告[EB/OL].（2015-09-01）[2016-08-20].http：//www.315online.com/tousu/report/333055.html.

[2]雷玄.“失约”的订单——2014年中国质量万里行网购消费系列盘点[J].中国质量万里行，2015（2）：3033.

[3]中国报告大厅.2014年中国网购市场交易规模达到2.8万亿增长48.7%[EB/OL].（20151019）[20160820].http：//www.chinabgao.com/stat/stats/40353.html.

[4]大摩.中国网购总额2018年超世界其他地区总和[EB/OL].（20151019）[20160820]. http：//tech.sina.com.cn/i/20141112/docicczmvum9807266.shtml.

[5]崔建远.合同法总论：上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[6]崔建远.关于合同欠缺条款的处理[J].人民法院报，1999930（4）.

[7]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，等译.北京：法律出版社，2013.

[8]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.

责任编辑：汪效驷