被害人“自愿”与劫持人发生性关系的行为认定

摘 要：被害人在被行为人劫持后，处于对其自身生命安全的极度恐惧之中，行为人利用了被害人身处孤立无援的无助境地，趁机与其发生性关系，应认定为强奸。被害人力求自保，表面上的“同意”并不具有有效性，性关系的发生在实质上违背了被害人意志。

关键词：被害人同意；趁机强奸；行为认定

一、基本案情

2014年6月13日凌晨，被告人叶某甲、叶某乙在莲都区某小区某幢某单元楼下，将正回住处的被害人何某某蒙面捆绑至白色雪佛兰轿车上，由叶某乙驾驶至松阳再返回至丽水市某某度假村，将被害人拘禁在8320房间内。期间，被告人对被害人进行恐吓威胁、殴打等暴力手段逼其交出钱财和银行卡密码，并当场劫取了被害人钱包里的1000多元现金。6月14日凌晨，被告人叶某甲、叶某乙带上被害人驾驶雪佛兰轿车至中国建设银行缙云五云支行到自动取款机取走被害人农行卡上的20000元人民币和邮政储蓄银行卡上的6500元人民币，后返回某某度假村8320房间。在8320房间，被害人为求自保，被迫与叶某甲发生性关系。6月14日晚9时许，叶某甲、叶某乙将被害人戴上墨眼送至丽水市环城路上岗背桥下，让被害人打车离开。被告人叶某甲、叶某乙当晚逃至松阳。2014年7月22日晚上，被告人叶某甲、叶某乙被公安机关抓获。

二、關键问题

被告人在与被害人发生性关系时，没有使用暴力、胁迫或其他手段使其不能反抗、不敢反抗或者不知反抗。被害人与被害人发生性关系，是被害人的“自主”、“自愿”决定。能否认定为违背妇女意志？能否将被告人的行为评价为强奸？

三、分歧意见

本案的争议焦点在于，被告人叶某甲的行为如何定性。

第一种意见认为，强奸罪是复行为犯，既要有手段行为（强制行为），还要有目的行为（奸淫行为）。本案中，叶某甲并没有采取暴力、威胁或其他手段迫使被害人与其发生性关系。发生性关系是被害人自愿的，被害人也没有反抗，主观上也难以认定被告人有强奸故意。因此，客观上，被告人没有采取暴力、胁迫或者其他手段；主观上，被告人不具有强奸故意，不能认定被告人的行为系强奸。

第二种意见认为，被告人在抢劫过程中，在被害人不敢反抗的情形下，与其发生性关系，应认定为强奸。

四、评析意见

1.被告人叶某甲的强奸行为属于趁机强奸类型，并不要求存在强制行为

一般认为，强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。而在理论学说及比较法上，强奸罪可以分为两种类型，前者为复行为犯形态的以暴力、胁迫或其他方法强行与妇女发生性关系的强奸，后者为单行为犯形态的趁他人身体、精神障碍或者类似情形而实施的趁机强奸类型。王作富主编的《刑法分则实务研究》中就将其他手段分为两种，一种是行为人主动实施某方法，致妇女不知反抗或无法反抗。另一种是行为人趁妇女无意识、无意志状况时趁机予以奸淫。受害对象为精神病患者，严重痴呆症病患者时，行为人利用其缺乏对性行为的认识或控制能力，趁机奸淫的，也符合强奸罪的本质特征。[1]张明楷教授也认为，利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸属于强奸罪的其他手段。日本刑法第178条将“趁女子心神丧失或者不能抗拒而奸淫的”认定为“准强奸罪”。[2] 我国台湾地区刑法第225条规定“对于男女利用其精神、身体障碍、心智缺陷或其他相类之情形，不能或不知抗拒，而为性交者，构成趁机性交罪。”[3]可见，在未采取暴力、威胁等强制行为的情形下，趁机奸淫妇女的，同样构成强奸罪

本案中，被告人叶某甲在抢劫过程中，趁被害人不敢反抗的情形下，与其发生性关系，属于趁机强奸行为。被害人仍处于抢劫强制行为的影响之下，不能及不敢反抗，虽然相应强制行为已为抢劫罪所评价。学说上将此种情形称之为“利用余势”，即之后的行为利用了先前行为的所造成的压制被害人反抗的效果。如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中就规定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。本案，同样是类似的情形，在行为人实施抢劫犯罪，利用被害人不敢反抗的处境，临时起意与被害人发生性关系，应以强奸罪与抢劫罪实行数罪并罚。

但被告人的趁机强奸行为并不要求存在强制行为，因而不存在重复评价问题。以不存在强制行为认为本案不能成立强奸罪的理由，不能成立。

2.被害人在案发时处于孤立无援的无助境地，其表面上的同意并不具有有效性

如上所述，强奸罪尚包括以其他手段违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。而其他手段在解释上，应认为包括造成和利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸的情形。

本案中，被害人为两被告人劫持，手脚被绑、眼睛被蒙，在两被告人通过暴力、胁迫手段从被害人身上获取3万余元的钱财后，仍未将被害人放回。被害人处于对生命安全的极度恐惧之中，处于孤立无援的无助处境。

趁强奸类型的强奸罪的犯罪构成与强奸幼女型的强奸罪的犯罪构成均属于刑法为保护弱势被害人的特别保护规定，在解释上，应认定为属于缺乏或者限制同意可能性的犯罪构成。如果妇女未满14周岁，就算其同意发生性关系，行为人的行为同样构成强奸。被害人由行为人任意摆布的无助境地以及孤立无援的被迫状态，使得在解释趁机强奸类型的强奸罪时应自始就以一种不容反驳的推定，来否定被害人具有自由和负责任的决定能力。因此，被害人表面上的同意并不具有有效性。

对于强奸罪而言，被害人同意属于排除构成要件符合性的要素，如果被害人同意与行为人发生性关系，则其行为并不符合强奸罪的构成要件，其行为属于双方自愿发生性关系。一般认为，14周岁以上的妇女就具有性的自主决定权，其可以自主决定与谁，在何种场合，以何种方式发生性关系。但对此，并不能认为只要14周岁以上妇女同意，不管是其同意是自愿作出，还是被迫作出，都构成有效。在某些情境下，就算存在被害人同意，也应认定为强奸。这一特殊情境，就是被害人孤立无援的境地。最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合出台的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》中也有类似规定，该意见第21条规定，对已满14周岁的未成年人负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与性发生关系，以强奸罪定罪处罚。此处，同样存在被害人“就范”同意的情形，但该意见仍提醒司法人员，对于此种情形应按强奸罪论处。

3.被告人叶某甲存在强奸罪的强奸故意

强奸罪的主观故意是指行为人明知自己的行为违背妇女的意志，仍积极追求强行与妇女发生性关系。但趁机强奸罪的故意内容却有所不同。

趁机强奸类型的强奸主观故意内容是，行为人对于被害人身处孤立无援的无助境地有所认识，并且进而决意趁机或利用这种机会对其为性交行为。

本案中，被告人将被害人劫持至宾馆，将被害人手脚捆绑、眼睛蒙布，被害人自由受限，目不能视，在被告人从被害人处获得财物后，被告人仍未将被害人释放。而上述一系列行为被告人均具有共同的行为支配，因而被告人不可能不对被害人处于孤立无援的无助境地有所认知。在这种紧急状态下的被迫牺牲行为，被告人不可能不知道被害人的被迫性，而在这种情形下，其仍然决意与被害人发生性关系，应认定其主观上具有强奸的故意。

五、处理结果

法院认为，被害人系在生命安全受到威胁，极度恐惧的情况下被迫与被告人发生性关系，被害人虽无反抗但已违背其意志，故被告人的行为已构成强奸罪，遂裁定驳回上诉，维持原判。

参考文献：

[1]王作富主编《刑法分则研究》（中），中国方正出版社2013年4月第5版，第775页。

[2]大谷实著，黎宏译《刑法讲义各论》，中国人民大学出版社2008年1月第1版，第107页。

[3]林山田著《刑法各罪论》，北京大学出版社2012年1月第1版，第113-114页。

作者简介：

邹利伟，丽水市人民检察院公诉二处，助理检察员。