论商事代理立法模式的比较与选择

吴艳玲

摘 要：商事代理由于其自身特点无可比拟，优越性显而易见，因此在国际国内的商事交易和贸易活动中都得到了广泛的运用。但是各国经济发展水平不同，商事交易活动也出现差异，因此本文通过对大陆法系和英美法系商事代理立法模式的比较，并立足于我国商事代理立法模式的现状，针对我国商事代理制度的选择与构建出现的问题做简要的探讨。

关键词：商事代理构建模式

1商事代理立法模式概述

1.1大陆法系商事代理立法模式研究

商事代理是体现一般代理特征却又不同于民事代理的一种特殊代理制度。在大陆法系国家，代理一般特指代理人以被代理人名义与第三人为民事行为，在商事代理立法中，一般只把商业辅助人的行为、代理商的显名商事代理行为列入商事代理的范围。《法国商法典》第94条规定“以自己名义或以公司名义为委托人进行活动者，为行纪商”，而“以委托人名义进行活动的代理商，其权利与义务由民法典第三卷第十三编规定”，适用代理规则。这进一步说明在法国，商事代理只包括显名代理。又如《德国商法典》严格区分了商事代理与行纪营业，行纪行为与直接的商事代理是严格区分开来的。《日本商法典》对待商事代理的态度与法、德两国有所不同，《日本商法典》第504条承认了间接代理的相对效力，即“商行为的代理人虽未表明为本人所为，其行为也对本人发生效力。但是，相对人不知其为本人所为时，无妨对代理人提出履行请求”。尽管日本也如法、德等国，将行纪与代理分别立法，但《日本商法典》第552条也规定：“在行纪人与委托人之间，除本章规定外，准用有关委任及代理的规定。”

1.2英美法系商事代理立法模式研究

在英美法系中，由于并没有独立的民商法部门，所以有关代理的法律主要指商事代理法。在普通法的发展史上，代理原为一个办理法律事务的职业，其地位与律师、信托人基本相似，后逐渐演变为商事且主要为贸易方面的代理，有关代理立法也是由一系列判例和其汇编构成。在判例法上，对代理概念及规则的形成具有革命性意义的是英格兰1389年的桑德维奇案及其判决，该案引申出来的具有经典意义的原则是“店铺学徒为其主人购买或购买供其主人使用的物品，则主人应当直接向卖方支付款项”。美国商事代理制度直接继承了英国代理制度的判例规则。如《法律重述·代理》第1条第1款认为：“代理是一种信任关系，这种关系产生的理论基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制；另一方也表示同意实施该法律行为。”所不同的是，在美国，雇主与雇员之间的关系被视为代理的一种，可见，普通法意义上的代理是以本人与代理人“等同论”为基础的。

1.3两大法系商事代理立法模式的比较

比较两大法系的商事代理立法，可以看出：一方面英美法系和大陆法系在商事代理界定的价值取向是不一致的，针对评价标准是实质主义还是形式主义，英美法系比较重视商事代理内在的实质关系，而大陆法系则更看重商事代理外在的形式条件。

另一方面大陆法系不同于英美法系，委托人與受托人之间存在委托合同并不必然产生代理关系，只有基于委托人授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生民事法律关系的代理人资格时，被代理人（委托人）、代理人（受托人）与第三人之间才构成代理关系。委任的效力只及于本人与代理人，因授权而产生代理的效力则及于被代理人、代理人与第三人，并对被代理人、第三人产生直接法律效力，而被代理人（本人）在委任合同中对代理人之代理权作限制的，原则上对相对交易的第三人无拘束力，被代理人不得以委任合同设定权限为抗辩事由而减轻其应负的责任。

2我国商事代理立法模式的现状

赵旭东教授认为：“商行为是以营利为目的实施的财产性民事行为，或者说，商行为就是营利性的民事行为。”从此观点我们们可以看出，商行为作为民事行为的一种特殊行为，商事代理日益重要。商事代理在国际上的广泛发展以及基于其自身的优越性特点，但我国目前针对这一方面的立法显然已经不足，在商事代理方面，我国法律并没有对“商事代理”这一概念进行界定，立法方面主要体现在《民法通则》中关于民事代理的制度，以及《对外贸易法》和1991年由外经贸部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》等法律法规中。在市场经济迅猛发展的今天，可见这些关于商事代理的法律法规显然已经不足以适应商事代理的发展。

3我国商事代理立法模式的选择

我国商事代理立法模式选择民商分立二元结构，有关商事代理的立法规定零散分布在一些法律法规中，这对实务中的商事代理立法模式存在着较大困难。商事代理制度中的委托、居间等等都适用着不同的标准，委托人在订立商事契约时能够以自己名义代替被委托人的意志，行纪人却要以自己名义为民事活动，在居间中，居间人不参与被委托人和第三人的民事活动中，种种规定不仅造成商事活动的混乱，也影响了商事交易的效率，增加成本，不利于商事代理立法模式的利润最大化特点的发挥。正是由于这种现象，我认为可以借鉴英美法系等同论的观点，法律可以赋予被代理人充分的意思自治空间，可以不以显明为要件，将商事代理得以统一规定，来完善商事代理立法模式。

总之，一方面我国商事代理制度还需不断完善，另一方面必须选择科学合理的商事代理结构，对商事代理能做出区别于民事代理的界定，使得商事代理立法能够做到层次非常清楚，体例尤为合理、规则逻辑自证的标准。只有达到这样，商事代理制度才能真正发挥在具体商事活动中的作用。

参考文献：

[1]赵旭东.《企业法律形态论》，中国方正出版社1996年版.

[2]李后龙.《商法思维与商事审判》，载《南京社会科学》2004年，第11期.

[3]江帆.《代理法律制度研究》，中国法制出版社，2000年版.

[4]韩慧莹.《商事代理》，法律出版社2008年版.

[5]肖海军.《商事代理立法模式的比较与选择》，载《比较法研》2006年，第1期.