并购交易法律尽职调查不可缺席

□ 文/刘娟娟

并购交易法律尽职调查不可缺席

□ 文/刘娟娟

积极参与海外油气并购，既是我国的能源战略部署，也是我国石油公司参与国际竞争、不断发展壮大的需要。全面有效地法律尽职调查是制定并购计划、谈判策略、协议安排的依据所在，也是降低风险的有效手段。

近年来，三大石油公司海外油气并购步伐明显加快，国际投资银行等中介机构也把目光主要放在了中国市场，希望能够在中国市场拓展业务、获取利润。但是在这些投行推荐的项目中，其中不乏以次充好的项目信息，有些甚至明知有重大的法律瑕疵，仍然推荐给中国公司。在这种市场环境下，法律尽职调查就显得尤为重要。

法律尽职调查概念、程序和方法

海外油气并购是指一家企业购买其他企业的全部或部分资产或股权，从而影响、控制其他公司的经营管理，其他公司保留或者消灭法人主体资格。法律尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的法律事项，委托人委托律师按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。它包括律师对文件资料进行审查和法律评价，由一系列持续的活动组成，不仅涉及相关信息收集，还涉及律师如何利用其具有的专业知识去查实、分析和评价有关信息准确度。

海外油气并购项目中的法律尽职调查意义主要有以下几点：确认收购标的合法有效存在；评估、判断项目整体法律风险，决定是否继续推进；调查结果作为确定交易价格、调整幅度考量因素；合理、合法地调整收购计划、交易结构或交易完成时间的现实依据；为合理安排协议中陈述与保证、赔偿、交割条件等风险防御条款奠定基础。

在律师事务所开始工作之前，需要与其签署保密协议，要求其承担买方同等的保密义务。卖方通常会建立物理或者网络资料室，供买方及其顾问进入完成调查工作。在尽职调查过程中，律师可代表买方向卖方随时提出要求，要求其补充资料或做出解答。律师根据已有信息进行专业分析判断，总结归纳交易面临的法律风险，完成法律尽职调查报告，提出建议。尽职调查工作一般会有法律、商务、财务专业团队参与，开展商务尽职调查、财税尽职调查和法律尽职调查，不同专业的尽职调查不可避免地会有重合部分，法律尽职调查在与其他专业调查充分配合前提下，也需要保持一定的独立性。为保证法律尽职调查的专业性和独立性，调查一般由外部的、擅长油气领域事务的律师事务所完成，买方通常会聘用一家国际化律师事务所作为团队的管理律师，牵头完成整个项目的尽职调查工作，同时聘请一家资源国当地的律师事务所，就资源国当地的法律问题，特别是如何确定资产权益、审批程序、劳工、环境等出具法律意见。

此外，买方还可以公共资源为依据完成部分尽职调查工作。例如挪威有专门的油气资源权益登记系统，系统上登记的信息优先于其他权利主张，如果可以在此公共系统上查询到，则该资产权益可被视为最终确认。

法律尽职调查范围

法律政策尽职调查包括以下几个方面：一是投资环境。开展投资环境法律调查，对东道国相关法律政策进行充分的调查分析，有助于完成项目整体收益预先评价和计算。同时，对于财税条款频繁变动的国家，可以通过合同中的特别条款安排保证投资者利益不受重大减损，例如在与资源国签署勘探开发合同时，要求资源国承诺签约时的法律环境在合同有效期内稳定存续。二是政府审批。对法律尽职调查还应注意的一个方面就是根据相关法律规定，拟进行的交易是否需要获得政府批准，大多数国家享有批准权限的部门是石油部。程序上，有些国家规定了对潜在买家的资格预审制度，预审通过的买家才可以参与投标或者签署合同；有些国家规定可以在合同文本签署后报批，交易双方一般将获得政府审批作为项目交割的前提条件；也有些国家法律规定，国家石油公司享有优先权，为完成交易需要获得国家石油公司对优先权的放弃。此外，并购海外油气资产还有可能涉及反垄断审批，反垄断审批权力主体一般为专门的反垄断审查机构，而非国家石油公司。三是用工环境。世界各国劳动用工法律通常对雇用当地人员比例有所规定，对裁减雇员也会规定一些限制性条款和补偿条款，特别是西方国家对并购后裁员和降薪的管制十分严厉。如果对当地劳工法律缺乏了解，并购后员工调整就有可能触及法律。四是交易惯例。法律政策尽职调查，除应关注明文法律政策等规定外，还需注意相关的当地惯例。例如在中国石化收购Talisman公司北海资产交易中，按英国法律明文规定，该交易无须获得英国环境与气候变化委员会批准，但是知会该委员会已成为当地交易惯例，中国石化在并购过程中几次高层拜会，获得该委员会对交易的支持，也为日后项目顺利运作奠定基础。

在并购交易中，无论是资产并购还是股权并购形式，最终目的就是确保收购方可以获得完整的资产权益，对于资产权属尽职调查尤为重要。

权属尽职调查，包括以下几个方面：第一，确定所有者，即确定记载在油气勘探开发合同或其他权属证照上的所有者。在股权并购类交易中，权属确认包括两个层次，首先需要确认标的股权所有人，进而确定目标公司是否为兴趣油气资产所有者。第二，确认资产权益合法性和有效性，包括标的股权、油气资产权益原始取得是否合法有效，历次转让的链条是否完整和有效，相关权属证照是否在有效期内。第三，确认目标股权和油气资产权益上是否存在权益负担，例如可以到登记机关查询目标股权或资产上是否存在抵押权等。第四，查清与股权、油气资产所有权相关的附属性权利义务，例如持有股权的各股东签署的股东协议和持有油气资产权益的各合作伙伴签署的联合作业协议中规定权利义务等。通常，股东协议和联合作业协议会对转让设置一定的限制，例如其他股东或者合作伙伴对转让的同意权和优先购买权等。

在股权并购中，需要查清楚目标公司在交易前涉及的所有纠纷、诉讼情况，评估该纠纷对交易后目标公司的影响，或在交易报价中做相应的减值处理，或在并购合同中做相应的条款安排。在资产并购中，尽职调查需要关注纠纷、诉讼不仅包括以目标资产为争议标的纠纷、诉讼，还包括卖家因持有、运营目标资产而与第三方产生的纠纷、诉讼，例如与工程建设承包商之间的纠纷；也包括其他对资产的运营产生不利影响的纠纷，即使卖家并不是争议的一方主体，也需要了解此纠纷会对资产的运作经营产生什么影响。

有些国家可以在公共资源上查询到一些诉讼纠纷，例如英国可以通过公共资源查询已经诉诸法院的纠纷。

随着环保意识的不断增强，大多数国家都规定了环境污染的高额罚款，也为环境恢复设置了严格的审查标准。为环境污染所支付的成本，有时甚至超出交易金额。因此，买方需要调查卖方在交易前是否涉及环保方面的纠纷诉讼，有关政府部门是否发布过环保方面的警告、禁令、罚款等，以防为卖方的过错买单。交易前的相关纳税情况，也是尽职调查内容，包括是否存在偷税漏税情况，是否有潜在税务罚款的可能性，避免由买方在交易后承担。

除上述应重点关注的方面以外，目标公司所签署的重大商务协议、目标资产相关重大商务安排，包括融资协议、担保安排、服务合同等也应成为尽职调查的重点。

法律尽职调查中存在的问题

笔者从事海外油气并购法律工作已有10年之久，体会到了法律尽职调查的重要性，也认识到目前存在的一些问题。

近年来，三大石油公司海外油气并购步伐明显加快，国际投资银行等中介机构也把目光主要放在了中国市场，希望能够在中国市场拓展业务、获取利润。但是笔者发现，这些投行推荐的项目中，其中不乏以次充好的项目信息，有些甚至明知有重大的法律瑕疵，仍然推荐给中国石油公司。在这种市场环境下，法律尽职调查就显得尤为重要。

虽然法律尽职调查在深度上比不过其他专业，但是涉及范围广，其他专业调查范围都会涉及。因此，为保证在项目前期对交易风险有整体的判断，法律尽职调查一定要在并购谈判之前开始。并且，法律尽职调查应当在交易过程中持续进行，防范随时可能出现的交易风险。

如何对待法律尽职调查发现的风险，或为买方可承受的风险，或为买方不可承受的风险，对于不能承受的风险，处理方式较为简单，即终止交易。而对于买方可承受之风险如何规避，笔者认为有以下几种处理方式：第一，在报价中做相应的减值处理；第二，在协议中做出明确约定，例如已发生的诉讼纠纷，可以在收购协议中明确规定，由于此诉讼纠纷造成的一切损失由卖方承担；第三，主张通过收购协议中的陈述与保证、赔偿等概括性风险防御条款获得赔偿。在以上三个选择中，第三种方式获得补偿的确定性最小，因为条款的适用需要一定时间和过程，买卖双方需要就发生的风险是否为这些条款的覆盖范围、赔偿金额、赔偿时间达成共识后才能开始赔偿。

作者单位： 中国石化国际石油勘探开发有限公司法律部