试论刑法的追溯力

摘要：刑法的追溯力是刑法学的重要组成，从领域来看它属于刑法时间效力的部分，涉及刑法学体系的完整性。从作用来看，刑法的追溯力直接影响定罪量刑。刑法追溯力规定了某种行为是否构成犯罪，决定了处刑的轻重，对其实施不同的效力原则会产生不同的結果。本文从刑法追溯力的概念着手，了解刑法追溯力的含义，从概念上比较其适用范围的差异，并进行反思，寻求对犯罪人或行为人最有利的模式。同时，本文对从旧兼从轻原则进行了讨论。

关键词：刑法；追溯力；法律；从旧兼从轻原则

一、刑法追溯力的概念及含义概述

目前，我国学者对刑法的追溯力有以下几种解释：

1、 刑法的追溯力是在讨论刑法在未生效前未判决或为审判确定的行为是否适用的问题。如果刑法适用该行为，则具有追溯力，反之则不具有追溯力。这一解釋被广泛接受并应用。

2、 刑法的追溯力是法律对其生效以前发生的案件的效力。因为一项法律的适用范围有限，若其能适用于其生效以前的案件，则具有追溯力，反之则无追溯力。

3、 刑法的追溯力是研究在一个新的刑事法律制定后，该法律是否适用其之前未审判或未确定行为的问题。如果该新法律适用，则其具有追溯力，反之则没有追溯力。

第一和第三种观点将刑法的追溯力局限于“未经审判或未经确定的行为”，符合我国刑法法典的规定，即“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，使用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法规定进行追诉”。国外一些专家学者也对刑法的追溯力提出见解，一些国家也同意刑法的追溯力是指新刑法对其生效以前未经审判或判决不明确的行为能否使用的问题。但也有国家认为，新刑法不认为在原判决已生效的情况下，犯罪行为是可取的。他们认为，刑法追溯力的适用对象应扩张到法律生效前的一切行为，范围比之前的提出的观点更广，更大层面上对犯罪人进行了保护。

本文将刑法的追溯力分为广义与狭义两种，广义上的刑法的追溯力指新刑法对其生效前的行为能否适用的问题，狭义上刑法的追溯力指新刑法对其生巧前判决尚未确定或未经审判的行为能否适用的问题。

二、 从旧兼从轻原则分析与讨论

从旧兼从轻原则是对犯罪人行为权益的保护，体现了法不追溯及过往的原则，目前被世界上大多数国家所接受。刑法不能溯及过往，是罪刑法定的必然结果。尽管随着时代的发展，人们认识到对犯罪人有利的刑事法律可以有追溯既往的效力，处于对保障公民自由的考虑，不得溯及既往原则只适用于不利于罪犯或犯罪化的规范。在当下，对刑法追溯力的认知主要由从旧兼从轻原则来体现：

1、 从刑法追溯力的广义概念来看，审理案件时应当根据行为来决定使用新刑法，这里的行为不仅指已被判决生效所确定的行为，还包括未执行、未执行完毕、已执行但有前科、和未经审判或判决的行为。行为不构成犯罪时，可通过减轻刑罚或其他方式来改善行为人状况。若行为人因犯罪行为正在服刑，新的刑法对其行为规定了较轻的刑法，在新的刑事法律规定的限度内可酌情再减轻刑罚。即使已经做了最后的宣判且罪犯已经服刑，有利于行为人的刑法条款仍具有追溯力。

2、 狭义概念上看，从旧兼从轻原则仅针对新刑法生效前判决上尚未确定或未经审判的行为，一旦该行为被生效判决所确定，新刑法则不适用该行为。在中国、泰国、法国、日本、韩国、意大利等地，在罪与非罪的问题上，部分国家认为从新刑法看，即使判决已生效，也不能认为是犯罪，新刑法仍具有溯及既往的效力。一般来说，有两种后果处理的做法：一是不但停止刑法的执行，还消除相应的刑事后果，采取这种做法的有泰国、意大利等；另一种做法是只要刑法尚未执行完毕，则终止执行，如果已经执行完毕，则不再过问，采取这种做法的有韩国、法国等。

在刑罚方面，采用狭义概念的国家通常认为，新刑法生效后，新刑法所规定的刑罚法轻于旧法的，行为已被生效判决所确定，新刑法则对行为不适用。个别国家对刑法做了额外的规定，如泰国在《泰国刑法典》总则第三条中规定：行为后法律变更，除其案件经确定判决外，使用有利于行为人的法律。在案件经终局判决后，原判决所判处刑法较判决后的法律规定为重，而还未执行或正在执行的，法院应当根据案卷资料或行为人、监护人、法定代理人或检察官的请求，按后法重新确定其刑法。行为人被执行部分刑罚时，法院在重新确定刑罚时，可酌情考虑后法的规定，执行最低最轻的刑法。若法院认为已执行的刑罚是足够的，则可释放被告。行为人若需被执行死刑，根据后法规定，可将宣告的死刑变为后法所规定的最高刑。

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张天恩（1994-），男，河南省开封市，民族汉，学历，在读本科，专业，侦查学。