比较视野下完善我国“职业禁止”期限决定机制研究

黄陈辰

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

比较视野下完善我国“职业禁止”期限决定机制研究

黄陈辰

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

我国刑法修正案(九)首次规定了我国的职业禁止制度。分析了我国职业禁止期限制度的重要意义和诸多弊端，最突出的问题是职业禁止期限决定机制横向僵化与纵向僵化并存，这些问题导致罪责与受到的处罚严重失衡，也与预防犯罪的目的相违背。分析了德国、葡萄牙等国家和我国澳门地区对职业禁止的规定和决定机制。借鉴这些国家或地区的先进经验，提出我国应从延展基础期限、增加再次确认、暂缓执行与期限延长制度等4个方面对目前的职业禁止期限决定机制予以改进与完善。

职业禁止；期限决定机制；僵化；域外经验；改革建议

为更好地预防犯罪，2015年11月1日正式生效实施的《中华人民共和国刑法修正案(九)》第1条规定了职业禁止制度，其具体表述为：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定做出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”职业禁止制度作为一项保安处分措施，其制度价值在于“防止犯罪分子利用职业和职务便利再次犯罪，从预防犯罪的角度赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力。”[1]同时，该制度也有利于保障和维护社会公共安全和公众利益。但在具体规定上，我国的职业禁止制度的设计仍存在许多瑕疵与不足，其中期限决定机制的弊端因直接关系职业禁止制度的实现效果而最为突出。笔者通过分析我国职业禁止期限决定机制的现状与弊端，考察并比较研究域外的先进经验，提出对现有制度改革与完善的建议，为将来司法解释的制定提供参考依据。

1 我国职业禁止期限决定机制的弊端

职业禁止期限决定机制指的是司法机关确定对被告人进行职业禁止期限的一整套制度，主要包括两方面的内容：法定期限的时间跨度与个案期限的最终确定。前者指的是法律规定的职业禁止时间的上限与下限，后者指的是在具体案件中确定对被告人应适用多长时间的职业禁止。而个案期限的最终确定又分为两个步骤：首先，在审判时由法官做出初次判断；其次，在具体的执行过程中根据行为人的表现状况以及再犯的可能性对适用期限进行相应调整，或缩短或延长或保持原状。

我国刑法规定的职业禁止期限为“自刑法执行完毕之日起或自假释之日起三年至五年”，由法院在判决当时与刑罚同时宣告，并在判决书中说明宣告职业禁止的事实和法律理由[2]。并且，职业禁止的期限一旦确定便无法更改，不得缩短也不得延长，只得保持原状，即便实际情况与宣判时已判若天壤。我国刑法中的职业禁止期限决定机制可以用图1表示。

图1 我国职业禁止期限决定机制流程

不难看出，我国职业禁止期限决定机制环节较少、操作简单，且较大程度地限制了司法者的恣意擅断而更符合罪刑法定原则内含的，司法者尽量依法办事，不允许有过多裁量权的要求[3]。但需要注意的是，上述特点也使得我国职业禁止决定机制存在着明显的瑕疵与弊端。

1.1 横向僵化：不同情形，相近期限

我国刑法中规定的职业禁止的法定期限为3年至5年，时间跨度窄且起点较高，司法实践中无论案件具体情况如何，都只能在这个范围内确定对行为人适用的职业禁止期限，不同案件中行为人之主观恶性及其行为之社会危害性可能相去甚远，但最终他们适用的职业禁止期限却可能相差无几，甚至完全相同。笔者在“中国裁判文书网”上以“《中华人民共和国刑法》第三十七条之一”为关键词进行检索，搜集到自《刑法修正案(九)》生效以来判处职业禁止并上传至中国裁判文书间的判决书25份，其中有23份判决书判处的期限职业禁止为3年，仅2份期限职业禁止为5年。法定职业禁止期间跨度较窄，导致不同案件判处的结果相近或相同，判决极其单一，罪责严重失衡。

同时，我国关于职业禁止期限的规定违背了职业禁止应遵循的合比例原则。合比例原则指的是保安处分的处罚手段与刑法目的之间必须具有相当的、对等的关系。具言之，行为人利用职业便利再次实施相关犯罪的可能性越大，预防必要性越强，则禁止期限就越长；反之，再犯可能性越低，预防性越弱，则期限也越短[4]。德国刑法学界认为，仅保安处分对于行为人是“适当的”或“合比例的”，法院方可判处职业禁止[5]。我国刑法规定的职业禁止期限仅为3年至5年，无论具体案件中的犯罪性质、程度、社会危害性及行为人的人身危险性相差多大，都只能在此范围内选择职业禁止的期限，长短相差不过两年，无法与司法实践中丰富多样的现实生活完全合比例地对应起来。不同情形适用相近或相同期限，严重违背了合比例原则。

有人认为，我国刑法第三十七条之一第三款规定的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”，可以解决职业禁止法定期限过窄的问题。当其他法律、行政法规在职业禁止期限上有不同规定时，人民法院应当按照该规定对行为人做出相应的职业禁止决定，而不再受3年至5年期限的限制[6]。需要注意的是，并非所有需要职业禁止的情形都有其他法律或行政法规明确相应的办法，而且“另有规定”仍然未考虑具体情况的发展变化(此点在后文中详细阐述)，故仍无法解决期限过窄、横向僵化的弊端，只能说可以在一定程度上缓解了问题。

1.2 纵向僵化：不同阶段，相同期限

我国刑法规定职业禁止由法院在宣判罪名时一并确定，没有规定相应的配套措施对职业禁止期限加以调整，因此自宣判开始一直到禁止期限适用完毕，被告人应被职业禁止的期限将保持不变，无论是在刑罚执行中，还是在刑罚执行完毕后，抑或在其他某个阶段，该期限不会因为客观情况的发展变化而有所增减。需要注意的是，法院在确定对行为人适用职业禁止期限时所依据的标准为“犯罪情况”与“预防再犯罪的需要”。“犯罪情况”指的是犯罪已经产生的客观情况即社会危害性，这个是自犯罪发生时就客观存在，不会改变的，同时也是较易衡量的。而“预防再犯罪的需要”则主要依据对行为人的人身危险性，即再犯可能性[7]，这是可能随着行为人受刑罚的程度、时间的长短等因素的改变而发生变化的，而且也是难以精准衡量的。可以看出，法院对职业禁止期限的判断标准一个为静态一个为动态。而从整体上进行考量，据以确定对行为人适用职业禁止时间长短的标准是不断运动发展的：一方面，随着行为人被执行相应的刑罚或适用一段时间的职业禁止，其再犯的可能性会逐渐降低甚至完全消除；另一方面，原判刑罚与职业禁止对某些特殊的行为人可能无法产生完全的惩罚与矫治效果，在刑罚与职业禁止结束之后被处罚人再犯的可能性并未完全消除，甚至会有所增加。并且，对再犯可能性的判断只能采取预测的方法，而预测是不太准确的，任何有关行为人个人因素的变化都可能为预测提供新的参考资料，进而影响预测的结果[8]。故在宣判时，法院是无法精准预测之后行为人的人身危险性与再犯可能性的，也不可能为行为人确定合理的职业禁止期限。这种仅在审判之时根据当时掌握的信息下结论的做法，太过于机械与僵硬，不利于职业禁止制度预防犯罪目的的实现。

2 域外的职业禁止期限决定机制

作为保安处分措施的一种，职业禁止制度被许多采取“双轨制”的大陆法系国家或地区规定在其刑法典里，例如德国、瑞士、葡萄牙等。这些国家或地区关于职业禁止期限决定机制的具体规定与我国有所差异，有不少值得我们学习与借鉴的地方，对改进与完善我国职业禁止期限决定机制具有重要意义。

2.1 德国的“职业禁止”期限决定机制

《德国刑法典》总则第三章第六节“矫正与保安处分”中规定了职业禁止制度，共涉及第70条、第70条a、第70条b等3个条文。德国刑法规定的职业禁止期限决定机制主要包括以下3方面的内容。

①期限的时间跨度。《德国刑法典》第70条规定：“如果某人因为在滥用其职业或者行业之下、或者在严重损害与它们相联系的义务之下实施的某一违法行为被判决，或者仅仅因证明或者没有排除他的责任无能力而没有被判决，那么，法院可以禁止他在一年以上五年以下的期限内从事职业、职业分支、行业或者行业分支……”[9]可见，德国刑法中职业禁止的基础时间跨度为1年至5年。

②无期限职业禁止。《德国刑法典》第70条第1款后半句规定：“可以命令无期限的职业禁止，如果期待法定最高期限不足以防止源于行为人的危险。”[9]。若法院认为对行为人适用基础期限即1年至5年的职业禁止不足以消除其再犯可能性的话，可以突破法定最高期限的限制，将职业禁止的期限延长至无期限，即终身。

③暂缓执行及其撤销。《德国刑法典》第70条a规定了职业禁止的暂缓执行，即在出现新的实施根据表明行为人不再存在利用其职业活动继续进行犯罪以危害社会的危险时[10]，法院可以暂缓对行为人的职业禁止而交付考验。需要注意的是，德国刑法对职业禁止暂缓执行的适用有严格的时间起点限制，即必须在职业禁止措施正式开始执行1年以后才可做出，这样规定的目的一方面在于确保行为人已经受到该措施的惩罚、矫治，另一方面也是为了防止职业禁止制度流于形式。同时，德国刑法还规定职业禁止的暂缓执行应结合刑法典第56条a、第56条c、第56条e，即缓刑的相关规定予以实施。

另外，若行为人在考验期间违反相关法律法规或要求、实施了被禁止的行为，则法院可以撤销对行为人职业禁止的暂缓执行，而直接恢复原来的职业禁止措施，且已经暂缓的时间不算在原已执行期限内。这些行为主要有：滥用其职业或行业或者严重侵害与它们相联系的义务而实施违法行为；严重或者持续地违反指使；持续地脱离考验帮助者的监督和管理；法院在考验时间内发现不予暂缓执行的情况，该情况表明处分的目的需要职业禁止的继续适用[9]。若行为人在考验期内表现良好，没有上述行为，则在考验期届满之后由法院宣布解除职业禁止。

2.2 葡萄牙的“禁止从事业务”期限决定机制

《葡萄牙刑法典》总则第七章第四节第100条规定了禁止从事业务，即我们所谓的职业禁止制度，其中关于期限决定机制的内容主要包括以下3个部分。

①期限的时间跨度。《葡萄牙刑法典》第100条第2款前半句规定：“禁止从事业务的期间在1至5年之间确定；”[11]由此可以看出，葡萄牙刑法中职业禁止期限的时间跨度为1年至5年。

②期限的延长。《葡萄牙刑法典》第100条第2款后半句规定：“在判决确定的期间届满后，如果法院有合理根据地认为尚不足以消除其危险性的，可以再次延长不超过3年的期限。”[11]因此，在原判职业禁止的期限届满后，法院应对行为人人身危险性与再犯可能性进行评估，若认为行为人仍具有再犯可能性，则法院可以将对其职业禁止的期限予以延长，继续禁止行为人从事相关业务，以达到预防犯罪的目的。但再次延长的时间不得超过3年，且从法律条文来看只可延长一次，否则设置3年的时间限制就没有任何意义了。同时需要注意，法院要延长对行为人职业禁止的期限，必须有合理的根据，即有充分的证据证明行为人在期限届满时仍存在再犯的可能性与人身危险性需要继续加以职业禁止，否则则有侵犯公民人权之嫌。

③期限的暂停与再次确认。《葡萄牙刑法典》第100条第4款规定了职业禁止期限的暂停与再次确认，即行为人应受职业禁止之期限从宣判之日起开始计算，但若其因执行程序性强制措施、刑罚或者保安处分而被剥夺人身自由的，则职业禁止期间应予以暂停，被剥夺自由的时间不计算在内，待行为人恢复自由之时再继续执行职业禁止并计算其期限。如果行为人被剥夺自由的时间超过两年，在行为人恢复自由时，职业禁止的期限不自动继续计算，而是由法院重新审议作为职业禁止根据的状态是否仍然存在；如果仍然存在，则职业禁止期间继续计算；如果行为人因执行刑罚、保安处分或者其他原因已不具有再犯可能性与人身危险性，则由法院撤销原判职业禁止，不再继续执行。

2.3 澳门的“业务之禁止”期限决定机制

《澳门刑法典》总则第六章“保安处分”部分规定了业务之禁止，即职业禁止制度，共涉及第92条至第95条4个条文。澳门刑法典继承了葡萄牙刑法典的传统，是世界各国保安处分中对职业禁止有规定且规定较为详细的一个地区[12]。澳门刑法受葡萄牙刑法的影响巨大，澳门刑法中关于职业禁止期限决定机制的规定与葡萄牙刑法的规定大致相同：澳门刑法中职业禁止的期限为1年至5年；法院有合理依据认为行为人仍有再犯可能性时可以延长职业禁止的期限，但不得超过3年；行为人被剥夺人身自由时该时间不算在职业禁止期间内，若被剥夺自由的时间超过2年则由法院重新审议并决定是否继续适用职业禁止。

但澳门刑法在葡萄牙刑法的基础上也有一定的补充与发展，规定了职业禁止的消灭申请权。《澳门刑法典》第95条第1款规定：“在经过一年之实际禁止期间后，如应被禁止者之声请，证实科处该禁止之前提已不再存在，法院需宣告所命令之处分消灭。”[13]即在职业禁止实际实施1年以后，被告人可以申请消灭职业禁止的剩余期限，法院在接到被告人的申请之后对行为人的人身危险性与再犯可能性进行审查与评估，如果行为人已没有再犯的危险，则由法院宣告职业禁止消灭，剩余的期限自动废止，可见，只要行为人表现良好，职业禁止的期间有可能缩短[14]；但若法院认为行为人仍存在再犯可能性，则驳回其申请，继续对其适用职业禁止，禁止的期限也继续计算。需要注意，行为人的申请被驳回后可以再次提出申请，但只能在一年以后提出，如此往复。可以看到，澳门刑法赋予犯罪人以申请权，犯罪人可以申请法院消减被职业禁止的期限，对行为人合法权益的保护更加到位和彻底[15]。

除德国、葡萄牙等国和我国澳门地区外，还有许多国家和地区的刑法典规定了职业禁止制度及职业禁止期限决定机制。例如：《瑞士刑法典》第54条规定“法官可以禁止行为人在6个月至5年的期限内从事职业、行业或商贸活动”[16]；《西班牙刑法典》第107条规定“法院和法官可以合理地予以五年内不得从事某项权利、职业、职位、工商业、职务或任职的措施”[17]；《波兰刑法典》第43条第1款第(1)项规定“资格限制的期间为一年至十年”等[18]。

3 改革我国“职业禁止”期限决定机制的建议

我国刑法中规定的职业禁止制度由于职业禁止的期限时间跨度太窄、没有后续的配套调整措施而显得机械、僵化、弊端重重。要充分地实现职业禁止之制度价值，就必须对其进行改进，以完善其期限决定机制，使其更加灵活，更加符合预防犯罪的功能与目的。

3.1 延展职业禁止基础期间幅度

我国刑法中规定的职业禁止期限为3年至5年，时间跨度太窄与丰富的生活实践不相适配，导致实际情况差别甚大的不同案件适用相近或相同的禁止期间，罪责不相适应。笔者认为，我国应将法定的职业禁止期限延展为1年至5年，保持上限不变而将下限降低。这样改进的理由主要有：一方面，我国目前规定的职业禁止的基础期限的上限比较合理，大多数情况下行为人在受到5年的职业禁止后的再犯危险性会大大降低，甚至可能完全消除；另一方面，我国职业禁止的基础期限的下限过高，导致许多并不十分严重但仍需进行职业禁止的案件没有合适的禁止期限，只能要么不适用职业禁止，放纵潜在危险，要么判处3年或以上职业禁止，侵犯了公民人权。在保持上限5年不变的情况下，将职业禁止基础期限的下限降低至1年，扩展其时间跨度，可增强该制度的弹性与灵活性，使其更好地与多元的司法实践相对应，使不同性质、不同严重程度的案件与不同人身危险性、再犯可能性的行为人都能适用与之相适配的职业禁止期限。

3.2 禁止期限的再次确认

我国刑法中规定的职业禁止是由法院在宣判罪刑时一并进行宣告的，法院依据当时行为人的人身危险性与再犯可能性在宣判之时确定对行为人应适用多长时间的职业禁止。需要注意，我国职业禁止的期限是自“刑罚执行完毕或假释之日起”开始起算，职业禁止的宣告与正式实施之间并非完全无缝衔接，而是间隔了一段时间的刑罚执行期。在这段时间内，行为人的人身危险性与再犯可能性可能随着行为人受到刑罚措施的惩治与矫正而有所降低甚至完全消除，如果在行为人刑罚执行完毕或被假释之后仍对其适用基于其受刑前的再犯可能性而确定的职业禁止期限，显然是罪责不相适应的，也与职业禁止预防犯罪的制度价值相违背。故应该在行为人刑罚执行完毕或被假释时增加一个对行为人应受职业禁止的期限的再确认环节，由法院对行为人之人身危险性与再犯可能性进行重新审查与评估。如果法院认为行为人经过刑罚矫治之后再次实施相同或者相似犯罪的可能性已经被消除，无须再对其适用职业禁止，则法院得决定撤销对行为人的职业禁止宣告；如果法院认为行为人仍然具有再犯可能性，则根据当前行为人之再犯可能性程度重新确定应对其适用的职业禁止期限。同时应当注意，只有在行为人实际受到的剥夺自由的刑罚超过2年的情况下才可增加再确认环节，因为只有经过较长时间的间隔，行为人的人身危险性与再犯可能性才会发生变化，也才需要对其期限进行重新评估与确认。以2年为限，既考量了行为人再犯可能性发生的变化，更加符合实际，又避免了给刑罚时间较短的案件徒增环节所造成的程序烦琐与资源浪费，是较为合理的时间限定。

3.3 暂缓执行及其撤销

行为人的人身危险性与再犯可能性在职业禁止的实施期间内也可能发生变化，随着禁止行为人从事相关职业的时间越来越长，行为人再次利用职业实施相同或者类似犯罪的可能性往往越来越低，甚至完全消除。我国刑法中无论行为人再犯可能性如何变化都要按原判期限禁止职业的规定是不合理的，应予以改进。暂缓执行制度可以有效地解决这个问题，在职业禁止实际实施1年以后，允许行为人申请暂缓执行，法院在收到申请之后，对行为人的人身危险性与再犯可能性进行审查，如果法院认为行为人已经不再具有再犯的可能性则宣告暂停对其的职业禁止，而将剩余的期限转化为考验期；如果法院认为行为人仍具有再次利用职业实施犯罪的可能性则驳回其申请。若行为人的申请被驳回，可以再次提出申请，但必须等到1年以后，设置1年的时间限制是为了避免无意义的重复申请增加法院的审查负担、浪费司法资源。同时需要注意，行为人在暂缓执行的考验期间内应遵守相应的法律法规以及法院的要求，如有违反且情节严重，则法院可以决定撤销对行为人的暂缓执行，恢复对其职业禁止，之前暂缓执行的期间不计算执行期内，而且行为人不得再次提出申请。如果行为人表现良好，则在考验期届满时由法院宣告解除职业禁止。

3.4 禁止期限的延长

我国刑罚规定的职业禁止期限为3年至5年，虽其他法律、行政法规中有终身禁业的规定且应“从其规定”，但并非每一情形都有这样的“其他规定”，故大多数情况下职业禁止的时间上限为5年。需要注意的是，对于某些特殊的行为人，对其进行5年的职业禁止后其人身危险性与再犯可能性并未完全消除甚至还有可能不减反增，此时仅仅依据我国刑法的规定则对其无计可施，只能听之任之。因此，我国应当引入职业禁止期限的延长制度，由法院在行为人职业禁止期限届满时对其人身危险性与再犯可能性进行评估：若行为人已没有利用职业再次实施相同或者相似犯罪的可能性，则宣告解除职业禁止；若行为人仍具有再犯可能性，则延长职业禁止的期限，但不得超过3年且以1次为限。

采取以上4点建议对我国职业禁止期限决定机制进行改革与完善后，新的机制将可以克服之前横向僵化与纵向僵化的弊端，更符合制度价值，并且更加有利于预防犯罪与维护社会安定的目的的实现。完善后的职业禁止期限决定机制，见图2。

图2 改进后的职业禁止期限决定机制流程

4 结语

《中华人民共和国刑法修正案(九)》将职业禁止纳入刑法规制具有重要的意义，既严密了刑事法网，又弥补了行政性规范对于职业禁止规定的缺陷，有利于预防行为人再犯罪，也使得我国“惩罚为主，预防为辅”的刑法处罚体系逐渐发生内部结构比例的调整，呈现更加合理化的趋势[19]，可以说这是我国刑法迈向“双轨制”刑事制裁体系的关键步骤[20]。但是，目前我国刑法中职业禁止制度所存在的缺陷与弊端不容忽视，要充分发挥其预防犯罪的作用，真正实现其制度价值，就必须对其加以改进与调整。笔者仅对其中期限决定机制部分进行了简要分析与思考，观点不甚完满，有待后续研究加以补充与完善。

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USING FOR REFERENCE EXTRATERRITORIAL EXPERIENCE TO IMPROVE TIME LIMIT DECISION MECHANISM OF “OCCUPATION PROHIBITION”

HUANG Chenchen

(SchoolofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScience&Law,Beijing100088,China)

Amendment to the Criminal Law of P. R. C. ( 9) provides the system of occupation prohibition for the first time. The paper analyzes the significance of the system and the disadvantages of the time limit of occupation prohibition. It points out that the most prominent problem lies in the fact that its time limit decision mechanism is horizontally and vertically rigid, leading to a serious imbalance between the guilt and its punishment and violating the purpose of crime prevention. The paper then analyzes the rules and regulations on occupation prohibition and the decision mechanism in Germany, Portugal and Macao. In using for reference the advanced experience of these countries or regions, it discusses how to improve the time limit decision mechanism of occupation prohibition, in such four aspects as follows: extending fundamental time limit, reconfirming the limit once again, suspending execution and time limit extension.

occupation prohibition; time limit decision mechanism; rigid; extraterritorial experience; reform proposal

2016-09-08

2015年中国政法大学硕士创新实践项目 “职业禁止的适用问题及对策探究——以京豫鄂川皖赣六省部分城市为分析样本”(2015SSCX132)

黄陈辰(1993-),男,湖北宜昌人，硕士研究生,研究方向:刑法学

1673-1751(2017)03-0029-07

D924.399

A

①自《刑法修正案(九)》生效以来，该条文没有明确的制度名称，理论界也尚未达成共识，有学者称之为职业禁止，也有学者称之为从业禁止或禁止从事特定职业，为方便表述，本文统一将此制度称为职业禁止。