从“避风港规则”出发谈新形势下侦查部门应对网络版权侵权犯罪的策略

胡俊千，金博文

（上海市公安局经侦总队， 上海 200083）

从“避风港规则”出发谈新形势下侦查部门应对网络版权侵权犯罪的策略

胡俊千，金博文

（上海市公安局经侦总队， 上海 200083）

随着互联网产业的快速发展，越来越多的版权人利用网络传播自己的版权物。与此同时，网络版权侵权问题也日趋增多。公安机关要从“避风港规则”中更加透彻地了解利用网络服务平台侵权现象，创新侦查模式，严打网络侵权犯罪。

“避风港规则”；网络版权；侵权

由于互联网传播范围广、传播速度快的特性，越来越多的版权人开始在网络中传播自己的版权物。然而，互联网环境创造出传播新动力的同时，却也给版权保护带来了极大的挑战。利益平衡论是知识产权制度的基础理论。网络版权保护中，网络服务提供者与版权所有者以及社会公众需求的利益平衡一直是各国立法和理论界不断探讨的问题。作为侦查单位，公安机关要从“避风港规则”中更加透彻地了解利用网络服务平台侵权现象，创新侦查模式，自身主动出击的同时，发动各方积极性，联手打击网络侵权行为。

一、避风港规则概念及意义

（一）规则起由

我国于2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），避风港规则与红旗规则便是通过《条例》得以确立的。《条例》在充分吸收司法实践中成功经验的基础上，借鉴了美国1988年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），创造性地弥补了我国著作权法律体系在此方面规定的空白。其实际意义是为了平衡网络服务提供商和被侵害的著作权人之间的利益平衡，促进网络信息产业迅速发展。“通知——移除”是指在发生著作权侵权时，当网络服务提供商被告知其平台提供的网络服务涉及侵权内容，就必须删除侵权内容，否则将被视为帮助侵权。如果侵权内容既不在网络服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应被删除，则其就不承担侵权责任。用通俗的话来形容，互联网就如汪洋大海，而未经版权人授权的产品是海上的风暴，而提供服务的网络平台服务商就是行驶在大海中的船舶。当船舶收到风暴即将来袭的通知时，及时进入“避风港”就可以得到保护；若不能及时反应，则会受到“风暴”的打击。

我国在2009年实施的《侵权责任法》中第三十六条第二款规定，被侵权人发现网络用户利用网络服务实施侵权行为的，有权通知网络交易平台提供者采取删除等必要措施。网络交易平台提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。2013年1月1日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。这项司法解释提出，如果网络服务平台提供者在网络行为中为侵权人提供帮助或者教唆则应承担相应责任。

（二）规则意义

避风港规则的制定在最初是为了加快互联网产业的快速发展，兼顾网络版权侵权行为的责任承担和责任分担。相较于传统的侵权行为，网络服务平台的创立并非是用于侵权行为，即所谓的“实质性的非侵权用途”（来源于美国最高法院的版权判例）。一方面，网络服务平台提供商在提供网络平台服务的整个过程中是处于一个对侵权行为缺乏控制力的位置，其本身的特性及所处地位使其很难对不是服务平台提供商本身做出的侵权行为担责。从另一方面来说，网络服务平台的推出实际上极大地为盗版作品、侵权产品的传播推广提供了便利。由于这个特性，我国学者对避风港规则的“归责”或“免责”认定仍存在争议。由于我国法律与英美法系的严格责任不同，我国在版权法领域中采用的是过错推定的归责原则，因此，网络服务平台提供商的“主观过错”依旧是认证侵权行为事实存在的不可或缺的条件。网络服务平台提供商的行为满足我国法律认定为侵权的前提条件下，网络服务平台提供商若不能提出合理证据证明其“不明知或不需要明知”的情况，则无法受避风港规则保护，即满足了网络服务提供商侵权的主观要件。

（三）规则例外

当网络平台中明显存在的侵权行为及侵权产品像一面红旗立在网络服务平台供应商面前，而网络服务平台供应商采取“鸵鸟政策”的消极方式应对，即像一只鸵鸟将头埋在沙子里，假装不知道已经既定的侵权事实，这种情况下，可以认定网络服务平台供应商应当知晓侵权事实，符合“红旗规则”。一旦网络服务平台供应商的行为满足“红旗规则”，则不再适用“避风港规则”，必须承担相应的责任。作为“避风港规则”的例外，“红旗规则”更多情况是用于判断网络服务平台供应商的主观过错，源于DMCA（《数字千年版权法案》）中“没有明知侵权信息或侵权活动在网络系统中的存在，也不知道任何可以明显体现出侵权信息或侵权活动存在的事实情况”。根据“红旗规则”，只有在满足网络服务平台供应商不需要对用户上传的内容、产品进行监控和把关，只需要通过正常的观察分析就可以明确侵权行为的存在时，才符合“红旗规则”，如若只是有“侵权可能”而没有发生显而易见的情况，则网络服务平台供应商仍然可以适用“避风港规则”进行责任规避。

（四）操作流程

“避风港规则”的适用流程应当是采用以下的逻辑顺序：首先，版权人在网络上发现有相关侵权行为现象后，直接向网络服务平台提供商发出正式的通知；其次，网络服务平台提供商在收到版权人所发出的通知后，及时删除所有由版权人提出的未授权产品信息和相关网络链接；随后，网络服务平台提供商还应同时告知在平台上发布侵权内容、产品的用户，若平台用户提出异议，应向网络服务平台提供商提供可以证明发布内容、产品来源合法的相关证明材料，再由网络服务平台提供商转交给版权人，并由版权人做鉴定。

具体流程如下图：

二、我国相关网络服务平台避风港制度及主要问题

（一）规则适用领域的法规条文

我国最高人民法院2006年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“提供内容服务的网络交易平台提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的。人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”这项条款规定了网络服务平台供应商在相应的情况下应当承当、分担侵权责任。但事实上也变相地指出了网络服务平台供应商可以采取相应的正确措施来规避责任承担，即在网络服务平台供应商主体不明知侵权行为，或者没有收到版权人的通知，或者在收到版权人通知后，采取删除、移除侵权内容等行为后，可以免于承担侵权责任。2006年出台的《信息网络传播权保护条例》中第二十二条也明确提出：“网络交易平台提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络交易平台提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品直接获得经济利益；（五）在接到权利人通知后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的的作品、表演、录音录像制品。”除此之外，我国2009年实施的《侵权责任法》对避风港规则加强了细化说明、补充规定，从立法角度上明确了网络服务平台供应商在接到侵权通知后，若采取了相关消除侵权产品的行为，则可以适用“避风港规则”免责。反之，若没有采取相适应的行为，则要与网络平台用户一起承担侵权责任。

“避风港规则”最早试用于版权领域，但随着互联网应用的普及以及网络平台的大面积推广，“避风港规则”也逐渐在网络商标侵权领域得到适用，这涉及在网络服务平台销售假冒注册商标的商品，或其他可能混淆网络销售平台产品真实性的现象。由于网络的发展普及，网络购物成为一种主流现象，而且网络交易平台上商品种类繁多，交易量大，但购买者无法直接看到商品，使得商标侵权现象在互联网上也频繁出现。由于“避风港原则”的目的是为了明确限制网络服务平台供应商在侵权行为出现时的责任承担，所以不论是版权领域还是商标侵权领域，都可以适用“避风港原则”。

（二）规则适用存在的主要问题

寿险公司经营目标的制定，会受行业监管环境及市场运作等影响与企业自身经营实际情况出现偏差。例如，没有对人力、物力、资金、税务等各种情况做出全面考虑分析，公司内部没能及时应对调整，这些问题在一定程度上将会给公司正常运行带来一定影响。因此，公司财务内部管控机制完善与否在很大程度上也会带来寿险公司的财务风险。

我国颁布的《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，针对网络服务平台供应商的侵权行为，只要满足以下两个条件就可以适用“避风港规则”免责：一是网络服务平台供应商不存在主观故意，不知道也没有必须知道侵权行为发生的理由；二是网络服务平台供应商在收到版权人“侵权行为”的通知后，及时对侵权内容、产品链接进行删除的。然而，由于版权侵权与商标侵权有着根本上的不同，在“避风港规则”的适用上会出现下列问题：

一是主体模糊。根据《信息网络传播权保护条例》，“避风港规则”适用于接入服务提供者、缓存服务提供者、储存服务提供者和搜索链接服务提供者，但是涉及四个主体商标侵权行为的规定过于模糊。比如同样属于淘宝公司的淘宝网和天猫商城，淘宝网相当于一个提供技术服务的中立平台，不向用户收取提成费用。然而天猫商城不仅向用户收取相关的技术服务费用，还会从用户的交易中收取1%至5%不等的交易佣金，在每笔交易中直接获取经济利益，相当于直接参与了交易过程。因此，天猫商城在适用“避风港规则”的同时，应当以销售者的身份尽起更多的义务，也应当在出现侵权行为后和销售者一同承担侵权责任。

二是侵权行为难以遏制。现行的“避风港规则”不能有效地遏制网络交易中出现的侵权现象。这是因为现行的“避风港规则”是完全依赖版权人在网络服务平台上自行发现侵权行为并通知网络服务平台供应商，而不能有效调动平台供应商主动采取行为。在互联网维权行动中，主体方完全处于消极的地位，仅仅对版权人发出通知后采取简单的消除行为，然而并没有采取积极主动的行为，以消除或者减少自己平台上的侵权现象。例如，淘宝网收到权利人通知后删除平台上的售假链接信息，然而这种行为只能被动地删除少数侵权内容，而不能从整体上对侵权行为起到打击预防的作用。

三、避风港规则涉及的典型事例

（一）百度文库事件

2010年下半年，当当、互动百科、盛大文学、磨铁图书等图书出版社及图书销售公司联名要求百度网络删除其下属的百度文库中侵权书籍。随后，李承鹏、当年明月、韩寒、朱德庸、彭浩翔、陆川等22位作家联合发表声明集体声讨百度文库侵犯其版权，并呼吁所有作者一起联合维权。中国文字著作权协会随后也发表声明，公开支持出版界起诉百度，并呼吁各出版机构、民营出版策划机构、作家等著作权人加入到联合起诉百度的队伍中，用实际行动维护自身的合法权益。面对这起轰轰闹闹的声讨行为，百度网络引用“避风港规则”进行回应。其声称百度文库中的所有材料均为网络用户自行上传，而百度本身并不上传任何书籍或作品，从法律意义上讲没有主体实施侵权行为，也没有侵害相关版权人及出版社的合法利益。然而作者代表及出版界声称，百度文库对其主页的搜索和链接进行了有目的性的编辑和修改，与此同时，百度文库的大量侵权文学作品为百度网创造了巨大的流量和广告收入。最终，这起轰轰烈烈的百度文库事件以百度网公开道歉，并处理、删除所有侵权文学和链接告终。

虽然百度文库事件的结果是百度网最后公开认错并且删除所有相关的侵权内容，但是现实中必须意识到，百度网只是众多网络服务平台中的一家，即便最终被迫关闭或彻底整改，还有其他门户网站的分享平台，还有其他阅读网站，还有无数个人网络用户，有着相类似的情况。而网络平台的开放性和流动性决定了，只要有一份侵权文件存放在网络中，著作权就是不安全的。

2005年，丹麦AKTIESELSKA-BETAF21. NOVEMBER2001公司（下称21日公司）起诉中国易趣网，声称易趣网上有大量未经授权的带有其公司名下“ONLY”“VEROMODA”和“JACK&JONES”商标的商品，并以明显低于正规专卖店的正品销售价格进行销售。21日公司提出，易趣网作为网络交易平台，未经其公司授权就允许他人在其交易平台上销售侵权商品，并且在提供网络交易平台的同时，易趣网本身从中收取费用，相当于参与交易环节，可视为销售方。而易趣网反驳称其只是单纯提供网络交易平台，并没有参与任何商品的销售过程，而且只收取了作为平台提供者的管理服务费用，并不是在具体的交易过程中对交易物品收取费用。

上海市第一中级人民法院最后判决驳回21日公司的法律诉求，并且提出作为网络服务平台供应商，易趣网不能真正实现对所有用户及发布的商品进行一一认证监控，并判决易趣网最终只需删除其平台网页上含有“ONLY”“VEROMODA”“JACK&JONES”商标信息的内容。

四、侦查部门应对策略

（一）加强协作、主动出击

我国法院已经开始实践尝试引用“避风港规则”对相关的网络服务平台供应商侵权行为进行判定。作为侦查单位，公安机关也可以在处理侵犯知识产权案件中通过 “避风港规则”，尝试以新的方式对侵权案件采取措施。由于侵权假冒物品借助互联网等现代流通模式，具备制假隐蔽、售假便捷、打假困难的特点，侦查部门可以联合网络服务平台供应商主动出击，调动网络服务平台供应商的主观能动性。2015年，浙江省以阿里巴巴电子商务平台为切入点，开展“2015-云剑行动”，以大数据和云计算技术为技术支撑，形成“数据形成线索，线索串并成案”的新型网上打假侦查思路，排摸出“重点人员”线索380条，查获涉嫌侵权现货3亿元，涉案总价值达4.4亿元。2016年，全国打击侵权假冒领导小组办公室牵头，联合上海、江苏、浙江、安徽、江西五省（市）及阿里巴巴集团，全面推进开展“2016-长三角云剑”专项行动，加强不同省份的跨区域合作，激发网络服务平台供应商打击侵权行为的主动积极性，并提供数据线索和技术支持。

（二）推动立法、夯实基础

对于“避风港规则”中出现的法律问题，例如规则对版权侵权和商标侵权主体的规定模糊问题，侦查部门可以就实际工作中所出现的问题建议立法机关进行完善。如对设立网络服务平台的供应商在交易过程中直接获取经济利益的（例如天猫商城），可以在法律条文上明确作出规定，在适用“避风港规则”的同时，可以一同被视作销售方，与网络用户一同承担侵权责任。同时对主体概念予以明确，除却原有的四个主体之外，明确实际案件中的典型主体是否可以作为适用对象。

（三）重点宣传、营造氛围

侦查部门可以充分利用自身部门与媒体间的合作关系，对积极配合公安部门开展打击网络侵权案件的网络服务平台供应商进行正面宣传，大力宣传打击成果。在作出正面宣传的同时，对部分不作为甚至包庇网络平台上侵权行为的网络服务平台供应商，在严厉打击的同时将其列为同类网络服务平台供应商的一个典型，起到预防网络侵权行为的作用。

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From the Perspective of “the Safe-Haven” Regulations Comment on How Investigation Departments Deal with IPR Invasion on Internet and Countermeasures in the New Situation

Hu Junqian, Jin Bowen
(Economic Criminal Investigation Department of Shanghai Municipal Public Security Bureau, Shanghai 200083, China)

With the fast development of Internet industry, more and more copyright owners use Internet to spread their publications. Meanwhile, the problem of IPR invasion has become increasingly serious. By taking“ the safe-haven” regulations for reference police agencies should well know the problem of invading IPR by web services platforms and innovate their investigation mode to severely combat such crime.

“Safe-Haven” Regulation; Internet Copyright; Invasion of Right

D631

A

1008-5750(2017)02-0033-(06)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.02.004

2017-01-26 责任编辑：何银松

胡俊千，男，上海市公安局经侦总队二支队探长；金博文，男，上海市公安局经侦总队二支队民警。