温故知新：2016年员工关系大事件（下）

魏浩征

“外包”纷争频发：真与假的纠葛

根据2013年7月1日施行的《劳动合同法修正案》及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。超过上述比例的，最迟应于2016年3月1日之前将使用被派遣劳动者数量降至10%以内。由此，过去的三年成为劳务派遣用工转型的高峰年。

立法者期望的头号派遣用工转型方案无疑是“转回”的方案，即将被派遣员工转为本单位职工，由本单位直接与被派遣员工签定劳动合同。遗憾的是，在经济下行压力及国企改革的大背景下，于多数企业而言，人员编制与工资总额不可能大幅度增加。如果无法“转回”，既要满足用工需求，又要合规，唯一的方案只剩“外包”。由此，业务外包、劳务承揽、岗位外包、人力资源服务外包等各种“外包”概念从2015年开始大行其道，而有关“真假外包”的劳动争议（仲裁及投诉），则在2016年成为新“亮点”。

如在李某诉三星（中国）投资公司上海分公司、北京外企市场营销顾问公司的劳动争议中，三星上海分公司辩称，北京外企公司与李某签订了非派遣制的劳动合同，三星上海分公司与李某已经不是劳务派遣关系了，故三星上海分公司无需承担连带责任。

在马某诉上海华联罗森公司的劳动争议中，被告华联罗森公司辩称，被告与案外人上海添企实业公司建立外包服务关系，将店员岗位外包给添企公司。马某则认为，自己在华联罗森处工作，由华联罗森直接负责管理、培训以及考勤，双方不符合劳务外包的法律关系；华联罗森的主营业务是零售服务，其将主营业务外包属恶意规避法律风险，应属无效。

在中国联合网络通信公司新密市分公司与李某、河南博阔劳务信息科技公司、河南日海恒联通信技术公司的劳动争议中，李某认为，博阔公司与日海恒联公司实际上是人力资源公司，没有经营电信业务主管机关的许可，事实上更没有开展任何电信业务；公司则认为，其与联通公司签订的业务外包合同属于真正意义上的业务外包协议，不存在李某所称以外包形式从事劳务派遣。

针对“是派遣还是外包”的纷争，法院判决的差异也非常大。

在张某诉国网北京市电力公司、北京恒安卫士保安服务公司的劳动争议中，北京海淀区法院认为，张某虽主张其与恒安卫士公司、国网北京公司系劳务派遣关系，但张某未提供充足有效的证据证明；现国网北京公司提供了业务委托合同及保安服务合同证明其与恒安卫士公司之间是服务合同关系。在此情况下，张某要求国网北京公司支付同工同酬工资差额、加班费工资差额的诉讼请求，缺乏相应的事实与法律依据。

在廖某与麦斯特（福建）人力资源服务公司、百威英博雪津（三明）啤酒公司的劳动争议中，法院认为，百威公司与麦斯特公司所订立的合同为《服务外包合同》，而非廖某所主张的劳务派遣合同，廖某要求百威公司承担连带责任，没有相应的事实和法律依据。

在北京华联综合超市股份公司滁州分公司与安徽安龙服务外包公司、代某的劳动争议中，法院认为，华联滁州分公司与安龙服务外包公司签订的保安管理服务合同，从服务内容、权利义务、违约责任等条款分析，符合劳务派遣协议的实质。

从上述案例来看，外包合作协议和劳动合同如何约定，以及是否存在直接用工管理，是司法机构判断“假外包、真派遣”的最关键要素。对于员工而言，如能被认定劳务派遣，则意味着“同工同酬”、“用工单位承担连带责任”等权益，适用《劳动合同法》中与劳务派遣工权益保护有关的条款；反之，如被认定为业务外包，则无法适用。对劳务派遣进行严格限制的立法初衷本为提高对劳务派遣工群体的保护，但现实结果又背道而驰了。

离职管理：HR工作新常态

解雇与辞退（劳动合同解除/终止），向来是考验企业员工关系管理能力的一大挑战，也始终是员工关系管理中的高风险区。

基于公司业务发展的要求，以下几类员工通常是要被辞退的：（1）品行较差者；（2）不符合绩效要求者；（3）与企业价值观相冲突者。许多管理者都存在着这样的自信，即如果想要辭退某个员工，总会想办法找到合适的“理由”。这种自信源自企业相对于员工的强势地位，但也正是由于这一强势地位的存在，也会导致这种自信的盲目和不切实际，因为《劳动合同法》对用人单位单方解除及终止劳动合同采取的是严格的法定主义。

2016年发生数起引发广泛讨论与争议的解雇案例，掀起了HR界新一轮的法律学习热潮：

“食堂员工用洗菜盆洗内裤遭开除，公司被判赔7万”的案例，提醒我们完善规章制度与员工培训的重要性，也凸显出目前国内劳动合同法律保护机制的僵化；“阿里月饼门解雇事件”，引发业界对企业文化的广泛讨论；“兰州交通大学违法解雇身患绝症女教师案”，反映出企业管理者们对病假员工的法律保护机制还相当不了解；“前华为高管医疗期满后被公司终止劳动合同事件”，引发合规管理与人性化管理的大讨论；“神奇百货”非法解雇员工及公司关停事件，彰显出创业公司员工关系管理基础的薄弱；戴姆勒中国公司免除发表辱华言论高管职务、恒大集团开除副总裁、宝能系提出包括罢免王石等高管议案引发的万科股权大战、百度“太子”李明远被百度职业道德委员会通报并引咎辞职事件等则提醒我们，高管的员工关系管理及风险控制，会是一个新问题……

笔者非常欣赏《华为基本法》在其基本人力资源政策一章中所提出的观点：“我们利用内部劳动力市场的竞争与淘汰机制，建立例行的员工解聘和辞退程序。对违反公司纪律和因牟取私利而给公司造成严重损害的员工，根据有关制度强行辞退。”同时，“我们不搞终身雇佣制，但这不等于不能终身在华为工作。我们主张自由雇佣制，但不脱离中国的实际。”

从法律意义上来说，不存在解雇不了的员工；但是，解雇要慎重。合规的基础之上，更专业、更人性化的操作，才是正解！同时，应着重完善员工入职、离职管理流程，划分HR与直线经理的分工，将劳动合同管理与岗位管理、薪酬管理、企业文化建设等紧密结合，构建统一的员工关系管理体系！

社会保险改革：企业成本多了还是少了

在经济下行压力下，为降低企业成本、增强企业活力，针对“五险一金”成本过高的问题，政府出台了一系列组合拳。

2016年4月召开的国务院常务会议决定，阶段性降低企业社保缴费费率和住房公积金缴存比例，为市场主体减负，增加职工现金收入。随后，人力资源和社会保障部分别发布《关于阶段性降低社会保险费率的通知》（[2016]36号）和《关于做好企业“五证合一”社会保险登记工作的通知》（[2016]130号）两个文件。内容包括从5月1日起，企业职工基本养老保险单位缴费比例超过20%的省（区、市），将单位缴费比例降至20%；单位缴费比例为20%，且2015年底企业职工基本养老保险基金累计结余可支付月数高于9个月的省（区、市），可以阶段性将单位缴费比例降低至19%。失業保险总费率在2015年已降低1%的基础上可以阶段性降至1%-1.5%，其中个人费率不超过0.5%，各地要继续贯彻落实国务院2015年关于降低工伤保险平均费率0.25%和生育保险费率0.5%的决定和有关政策规定。此次满足条件降费的省份共21个。

这两个文件旨在帮助企业降低成本、增加职工现金收入。前者主要是通过降低社会保险费率的方式，后者主要是通过简政放权、简化流程、优化服务的方式。

事与愿违的是，费率降了，但如果缴费基数持续增加，事实上已经很高的社保成本仍将继续上升。

原因很简单：社会保险费=企业工资总额×社会保险费率（工资总额低于法定最低缴费基数的，按法定最低缴费基数）。降费率的比例如果低于工资总额增加的比例，社保成本必定仍然是增加的。对于按最低缴费基数缴费的企业而言，除非各地社平工资及最低工资不涨，否则难言减负。

对于按低于企业实际工资总额（低基数）缴费的企业而言，由于“五证合一”的新政，随着金税三期的全国推开及执法力度的加大，个税、社保、公积金数据不匹配的合规风险及合规成本将大幅提高。基于企业减负及社保基金缺口大的“两难”现状，社会保险制度的改革，将进入深水区。

灵活用工 vs 斜杆青年：劳动关系学科会终结吗

“灵活用工”模式（笔者的定义是指公司将业务发包给个人、与个人按非劳动关系方式建立的一种合作关系），既符合了用人单位控制人力成本、降低法律风险、实现灵活雇佣的需要，同时也迎合了“新生代劳动者”、“斜杆青年”们对独立、自由、自主性工作的向往。

在劳达2016年9月举办的“全球视野下的中国‘灵活雇佣应用与趋势”国际论坛上，德国明斯特大学劳动法与社会保障法研究所所长、法学院前院长Heinz-Dietrich Steinmeyer指出，在过去，德国公众是普遍反对自由化的灵活用工的，直至2002-2003年，德国总理施罗德领导的改革大刀阔斧进行后，这个情况才开始改变。日本神户大学名誉教授、日本著名劳动法专家香川孝三提出，可以把员工分为三大类：普通员工、专业员工、非典型员工（包括兼职工、临时工、派遣工等）。2015年，非典型员工占日本总雇员人数的37.5%，而在1985年，这个比例只有16.5%。非典型员工中有68.9%是兼职工。美国纽约理工学院教授、劳动与就业法律师Joshua E. Bienstock指出，美国许多州正在鼓励弹性工作制并鼓励灵活用工的文化，2015年全美已有1550万“自雇”的灵活就业者，预计到2020年，将有40%的劳动力会变成自雇形态。Uber及一批“Uber+”的互联网公司引领了全球蓝领工作的灵活化，Upwork则引领了全球白领工作的灵活化。个体崛起，雇佣消失，被众多专家们称为大趋势。马歇尔商学院教授约翰·布德罗博士在新书《未来的工作》中预言：未来20年，现在90%的全职工作岗位将会消失。

问题来了：劳动关系的未来，会是该学科的终结吗？

实际上，劳动关系面临的危机还远不止“灵活用工”模式的去劳动关系化。西方国家工会组织的式微、劳工运动本身的萎缩、劳动法规管制的放松化趋势、新一轮的技术创新等，加大了这一危机。正如BUIRA（英国高校劳动关系协会）所称：“正在增强的跨文化趋势让劳动力日渐多元化、科学技术日新月异、工作组织形式不断创新、服务经济不断扩大、外包型工作设计和策略的日益普及等因素让目前的雇佣环境相较于以往变得更加复杂。”

工伤行政诉讼案入选十大案件：法治春光

2017年2月，在最高人民法院与中央电视台联合推出的“2016年推动法治进程十大案件”的21起候选案例中，赫然出现一起工伤认定纠纷。2016年全国法院审结案件1979.5万件，这21起候选案例包括了聂树斌被宣判无罪案，快播传播淫秽物品牟利案，令计划受贿、非法获取国家秘密、滥用职权案，天津瑞海公司爆炸案，加百利油轮南海救济案，德州晶华集团振华公司大气污染责任纠纷案，乔丹QIAODAN商标行政纠纷案件等，都是“千万里挑一”。

唯一入选的这起工伤认定纠纷，案情并不复杂：龚某系成都市新都香城中学员工。2014年3月19日，龚某驾驶电动二轮车下班行至马超西路路口前，倒在停放于路口东右侧非机动车道停车位内的小型轿车左后方。经路人报警，由120急救车送至医院，经抢救无效于2014年3月20日死亡。2014年4月14日，四川西华机动车司法鉴定出具了两份技术鉴定，鉴定意见为：无法确定二轮车与轿车是否发生过接触。2014年4月18日，成都市公安局新都区分局交通警察大队出具《道路交通事故证明》，证实：“因事发时为夜间、雨天，监控设施因光线较暗未能看到事故经过，无直接目击证人，致事发时龚某驾车倒地原因无法确定，致此交通事故成因无法查清。”2016年2月5日，成都市人社局依据交警大队出具的《道路交通事故证明》，决定对于本次事故不予认定工伤。龚某之法定代理人对该决定书不服，遂向成都市双流区人民法院提起行政诉讼。成都市双流区人民法院于2016年8月5日作出判决：一、撤销被告成都市人社局作出的《不予认定工伤决定书》；二、责令被告成都市人社局重新作出行政行为。宣判后，成都市人社局不服，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院于2016年10月19日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

公安交通管理部门出具的事故责任认定书是社会保险行政部门履行工伤认定职责的重要依据，但并非工伤认定的前提条件。根据《工伤保险条例》的规定，在上下班途中，员工受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定工伤。因此，本案认定工伤的焦点在于交通事故责任的认定。行政诉讼的举证责任在行政机关，如果行政机关无法证明员工方承担该起交通事故主要责任，则应认定工伤。

本案的意义在于，当事人对于工伤认定结果有异议，坚持按法律程序走，并最终获得了公正合法的结果。本案中代表着司法公正的高度，也代表着推动法治进程的力度。本案的判决，对推动国家机关依法行政，有效保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。

责编/寇斌

（本文完）