正当防卫？陪审团说了算

俞飞

英国、加拿大等普通法国家，强调警察有足够能力保护国民，他们对个人自卫权的态度是承认但不鼓励。但民风彪悍的美国大多数州刑法规定唯有不合理的自卫才承担一定程度的法律责任

1984年12月22日，工程师戈茨走进纽约地铁，和四个黑人青年坐在一起。其中一个黑人男子突然靠近他，索要五美元。戈茨应声拔出手枪（未经登记），把四人撂倒在地（一人终身瘫痪，三人受伤）。初审和高级法院都宣判戈茨无罪，但纽约州最高法院认为戈茨负有责任。发回重审后，初审法院陪审团还是认定戈茨只犯有非法携带枪支罪，其他罪行不成立。

在《地铁里的枪声：正当防卫还是持枪杀人？》一书中，作者弗莱切讲述了这样一个轰动全美的热点案件。

原来，纽约地铁治安败坏，宵小横行，这类情节轻微的案件却又无法获得警察的重视，纽约人怎不切齿痛恨？“复仇天使”戈茨不甘雌伏，以一对四，让人何等振奋？

虽然纽约州最高法院的法官对此忧心忡忡，但地方法院的12位陪审员人人都是法律的门外汉，只晓得自己对戈茨的作为感同身受。无怪乎，本案一波三折，最终像辛普森案件一样，还是只能尊重陪审员的判断。

为五美元杀伤四人，这在其他国家万万难以成立正当防卫，为何美国法院敢如此下判，还赢得广大纽约市民的支持？

源自罗马法的正当防卫

美国是个新生国家，其法律制度源于旧大陆欧洲。

在欧洲，刑法学界公认，以自然法为基础的正当防卫，在各种排除犯罪行为中历史悠久，堪称最为重要的辩护理由。

比如《旧约·出埃及记》中规定：“如果发现贼在偷东西，并证据确凿，就可以出于自卫而打他，即便打死，只要不是在白天，就不构成犯罪。”

而古罗马时期的罗马法依据所有权原则，承认个人保护家庭成员和财产的权利。公元前五世纪颁布的《十二铜表法》如此规定正当防卫：“如果夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。”哥伦比亚大学刑法教授弗莱切说：“在法制史的进程中，这种私人的正义行为渐渐被看成一种自卫的主张。”

随后正当防卫观念的重心逐渐从保护财产权益转变为人身权益。1532年德国《卡洛林那刑法典》规定：“为了防止生命、身体、健康、名誉、贞操等人身权利不受侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。”英国人霍布斯在《利维坦》一书中，认为保护自己免于暴力死亡就是人类最高的需要，正当防卫可以免责。1791年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”

18世纪欧洲民族国家兴起，刑法学者强调社会契约理论，鼓吹将个人的自卫权转移给国家的刑罚权，限制正当防卫的呼声高涨。1918年德国学者韦伯主张：“国家者，就是一个在某固定疆域内肯定了自身对武力之正当使用的垄断权利的人类共同体。就现代来说，特别的乃是：只有在国家允许的范围内其他一切团体或个人，才有使用武力的权利。”当代各国刑法无不限制个人防卫权。

美式正当防卫从何而来

继受英国普通法的美国，各州刑法将防卫分为自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫。关于“他人”的防卫，早期英国判例仅限于与本人有关系的他人，如配偶、父母、子女、亲戚或雇员、雇主。目前英国刑法已抛弃此观点，保留此限制的美国少数州，也将防卫对象扩张至恋人和朋友。

英国、加拿大等普通法国家，强调警察有足够能力保护国民，个人担忧自身安全问题纯属多此一举，他们对个人自衛权的态度是承认但不鼓励。

不同于严格限制防卫过当，要求防卫者“能躲避就不自卫”的英加两国，民风彪悍的美国，大多数州将自卫分为正当防卫、可原谅的防卫（一般无须承担法律责任）、不合理的自卫；唯有后者才承担一定程度的法律责任，但这种刑事责任也未必能全部落实。即使法官认为自卫不合理，12名陪审员也往往不加理睬，径自做出有利于被告的判定，这就使得美国的正当防卫变得更有人情味。

那些动辄使用致命暴力的美国自卫者，个个听上去都像是蓄意谋杀，但他们多半能赢得陪审员的同情，很少会接受刑事惩罚。与世界其他国家相比，美国正当防卫的条件最为宽松，其深层原因何在？

原来，美国宪法第二修正案规定：“人民持有和携带武器的权利不得受侵犯。”有这一把正当防卫的尚方宝剑在手，美国人自然不甘低头受犯罪者摆布。

再加上美国的判例法与公民陪审团制度，能够更加灵活地修正僵化的规则，并将社会大众的共识转化为法律。这一切，无不导致美国构成正当防卫的要求比大陆法系宽松得多。

学者指出：大陆法系国家，只有当不法侵害客观存在时，正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度，则遵照客观标准，且客观标准的判断由法官决定。

美国仅要求“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的”，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护。合理的标准取决于普通人的一般认识，由陪审团判定。

就连英国普通法对正当防卫向来重视的“撤退义务”（防卫者只能在“没有其他回避方法”时暴力还击），美国人也不吃这一套。美国人大多认为，这一义务是鼓励懦夫行为，而不是鼓励打击犯罪、维护社会利益。

1914年，卡多佐法官在判决里写道：“绝不会有法律要求在家里被侵扰的人撤退。如果在那里被侵扰，他应该坚守阵地，抵抗袭击，没有义务从自己的家里逃到田野和公路上去。”住宅从此成了撤退义务的例外情形。

“法律已经发展起来了，”霍姆斯大法官说得好，“其发展规律的方向与人性是一致的。”面对一把举起的刀，不可能要求一个人进行冷静的思考。

黑人男孩救母杀人不被起诉

2008年4月《华盛顿邮报》报道，马里兰州乔治王子县发生一起命案，12岁黑人男孩将正在攻击母亲谢丽尔的64岁男人所罗门（喀麦隆移民）用刀砍死。

回忆当时的情景，母亲依旧心有余悸。那天晚上，刚完成家庭作业的儿子听到异响，放下手中的电子游戏，他飞奔到寄宿公寓的厨房。只见妈妈躺在地上绝望地挣扎，一个男子骑在她的身上，左手拿着扫帚，右手紧紧掐住她的脖子。“我拼命喊叫，住手！住手！住手！”男孩回忆，“男人头也不抬，根本不理会，妈妈痛苦万分。”

救母心切的儿子顺手操起一把菜刀，刺向恶人脖子。动脉遭刺穿，血汩汩流出，所罗门倒在地上，不治而亡。“你干了什么？孩子。”吓蒙了的母亲问儿子，“他什么也没说，当我看到儿子的眼睛，哦，我的上帝！”她马上跑到楼上求邻居报警，儿子随后搀着母亲回房休息，一夜无眠。

案发后，谢丽尔母子二人闭门不出，众多记者焦急地围聚在室外，邻居也议论纷纷。住在附近的图兰告诉记者，“他的第一反应是救出妈妈，12岁男孩勇气可嘉”。

死者所罗门的家人，一口回绝媒体的追问。谢丽尔同意接受《华盛顿邮报》记者采访，解释儿子的举动绝非故意杀人。“三个月前，我和死者先后搬入寄宿公寓，成了朋友。”所罗门吹嘘自己是一名精神病专家，让失业的谢丽尔心生好感。“这座寄宿公寓也是所罗门侄子的产业。”

事发当晚，嬉皮笑脸的所罗门动手动脚，还用法语骚扰她。不堪其扰的谢丽尔乞求他冷静下来，全无效果。“他扑过来，一把推倒我，占我便宜。幸好儿子及时赶来，救了我的命。”体重158斤、1.65米高的儿子心情沉重，“我别无选择。不杀他，他不会住手。”他告诉记者。

警方收集案发现场证据，对这一事件的判断大致与谢丽尔母子的供述吻合。本案案情极其特殊，很少有12岁男孩涉及杀人案，更少有这么年幼的孩子冒着生命危险救下母亲的生命。州检察官格伦表态：“马里兰州法律承认，面临暴力袭击时，个人有权对第三方进行正当防卫。本案极有这种可能。”检方终以正当防卫为由，拒绝对12岁的男孩提起刑事指控。

陪审团说了算

在大陆法系国家，防卫人处于不利地位。检察官和法官像对待犯罪嫌疑人那样对待防卫人，大大降低了其脱罪的可能性。美国则大相径庭，因为防卫人是先遭侵害的一方，其防卫行为自然得到12名陪审员的同情。陪审团决定被告人是否有罪，生效判决自动成为判例，这当然远比死板的成文法有利得多。

2016年3月8日，37岁的约翰进屋后，与同居女友玛丽发生激烈争吵。“请你搬走，永远离开我们。”男子凶性大作，一拳将女人击倒在地。15岁的男孩贝利，立刻回房从玛丽手袋中取枪，向正在攻击自己母亲的壮汉连开五枪，后者当场毙命。警方查明，约翰死前并未携带凶器。

“他把妈妈打翻在地，令人忍无可忍。”贝利为自己的行为辩解，“约翰患有精神病，还停止服药。我怕他。”警方调查显示：死者胸部中三枪，背部中两枪；玛丽受死者殴打需接受治疗；此前并无约翰的家庭暴力记录，这起案件对所有涉案人都是悲剧。“我们正在收集所有证据、证人证言，”警方发言人哈里斯表示，“根据弗吉尼亚州刑法，所有杀人案均初步按照二级谋杀罪（过失杀人罪）展开调查。”

原来联邦制的美国，各州均有一部刑法。警方完成刑事侦查后，由检方最终决定是否提起公诉或者增减罪名。负责本案的弗吉尼亚州检察官巴罗与荷兰德态度强硬，二人强调男孩夸大死者的人身危险性，其意气用事、开枪杀人的举动，纯属过度使用武力。

检方一心要定男孩的罪，初审法官初步裁定：因死者未携带武器，被告人无权过度使用武力，涉嫌二级谋杀和非法持有武器罪，案件移交斯波齊尔韦尼亚巡回法院审理。贝利随即被押往青少年拘留中心，将作为成年人接受审判。

2017年斯波齐尔韦尼亚巡回法院开庭，16岁的贝利被控二级谋杀，面临重刑的可能。3月，当地人士组成的陪审团宣布表决意见，12名陪审员一致认定，二级谋杀罪不成立。理由是被告人的行为是儿子保护母亲的正当防卫，行为无可指摘。法官约瑟夫当庭宣布被告人获释。重获自由的贝利泪流满面，与母亲和支持者紧紧拥抱在一起。

无罪判决一出，执意提起公诉的弗吉尼亚州检方傻眼了。根据美国宪法第五修正案“一事不再理”原则，贝利逃脱牢狱之灾，板上钉钉。

美国刑法中正当防卫成立所采用的主观标准以行为人为视角，以“真诚而合理”为纽带，建构正当防卫的体系。“真诚而合理的错误不损害正当防卫的辩护。”其优点正在于尊重人性，不强人所难，会反复推敲当事人的处境和状态。

“正义不必屈服于非正义！”哲学家马基亚维里指出，“世界上有两种斗争方式：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。但是因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。”