反腐要釜底抽薪，而不是扬汤止沸——本刊专访华东政法大学教授杨兴培

采访_本刊记者 化定兴（发自上海松江）

反腐要釜底抽薪，而不是扬汤止沸
——本刊专访华东政法大学教授杨兴培

采访_本刊记者 化定兴（发自上海松江）

杨兴培

法治反腐是要把反腐败纳入法治的轨道，健全反腐败法律制度，依法制约和监督公权力的行使，依法惩治腐败分子。近些年，我国反腐法律制度逐步完善，为依法反腐提供了保障。近日，本刊记者（以下简称“记”）就法治反腐的话题专访了华东政法大学教授杨兴培（以下简称“杨”）。

《刑法修正案（九）》加大了反腐力度

记：依法反腐可谓是大家的共识，2015年出台的《刑法修正案（九）》，加大了反腐力度，请您具体分析一下。

杨：其实，在2015年《刑法修正案（九）》出台之前的历次刑法修正案当中，对贪腐类的犯罪已经在不断加大处罚力度。比如《刑法修正案(七)》关于巨额财产来源不明罪的处罚，修正案将其最高法定刑从原只有五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在《刑法修正案（八）》当中，扩大了商业行贿罪的构成内容。2015年出台的《刑法修正案（九）》，又进一步加大了反腐力度。比如犯贪污、受贿罪“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。另外对行贿犯罪增设了新的罪名，在每一档量刑中新增了“并处罚金”的财产刑。这表明我国刑法正是通过不断补充修改来加大反腐力度，以此完善对贪腐犯罪的惩处来回应民众的期望。

记：在现实中，对行贿者往往处罚力度小，甚至有人对行贿者报以同情，您认为该如何处罚行贿者？

杨：此次《刑法修正案（九）》在对待行贿犯罪问题上，可以说是花了大气力。在刑法上，行贿与受贿是一种共同犯罪，正像一个连体婴儿一样，这两者互为条件，相互依存，彼此不可分离，故此刑法上称之为对合犯。在刑法理论和司法实践中，对受贿犯罪依法必须予以严惩并无多少观念上的障碍，但是对于行贿罪，是一律严惩还是网开一面抑或需要进行区别对待，无论在理论上还是在实践中一向都众说纷纭，莫衷一是。其原因在于行贿现象远比受贿现象来得复杂多样，同时还涉及行贿现象究竟是社会秩序的破坏者还是社会环境的“受害者”的社会深层次问题。

对于受贿者，由于犯罪主体的特殊性，吃了“公粮”就不能再吃“杂粮”是天经地义的戒律。而对于行贿者来说，有的为了获取更大的利益而放长线钓大鱼，不然焉能轻易出手行贿送钱？但由于社会生活的复杂性，毕竟还存在着由于社会风气不正使得有些行贿人生怕失去更大的机会而不得已随大流行贿的，甚至还有被勒索而不得已被迫行贿的。因此刑法明确规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”由于行贿罪分为对国家工作人员的行贿罪和对非国家工作人员的行贿罪（非国家工作人员的贿赂犯罪一般也称为商业贿赂），并规定了轻重不同的法定刑，因此，在司法实践中，对于行贿者，一方面必须严格按照法律的规定分清是什么行贿行为，然后对号入座依法处理。另一方面又应当根据具体的行贿情形，既不是一律严惩，也不是一律网开一面，而是分清不同情形区别对待。

真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪

记：从当前的腐败案例中可以看出，不少腐败往往涉及权色交易，所以有人主张将“性贿赂”纳入刑法体系，但您对此持反对意见，主要基于哪些理由？

杨：很多贪官污吏在利用公权力假公济私，大肆鲸吞蚕食国家和人民资财的同时，还有一个令人见怪不怪的丑恶现象，那就是“十个贪官九个色”。面对此情此景，人神共愤，以至于近年来要求在刑法中增设“性贿赂犯罪”的呼声日益高涨。但是我认为对此还是需要慎重对待的。我的观点是刑法不应该也没必要规定“性贿赂犯罪”，理由是：

第一，从法律观念上看，随着社会文明的进步发展，人类对性的问题是否需要纳入刑法领域通过刑事手段进行调节变得越来越谨慎。尽管“性贿赂行为”绝对具有社会的负面效应，有时还是很大很大，稍一放大，即可认为已经具有严重的社会危害性也不过分。但 “性贿赂”问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”和“钱”的问题。性不过是一种表象，性不过容易激起人们的关注而已。“性贿赂”之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控。所以真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在于惩治“性”本身。

当然在法律观念上我们还必须进一步指出，随着现代文明时代的到来，男女平等深入人心，整个“女人类”已经从“物”的领域中解放出来，女人是人不是物。所以如果我们今天一旦在刑法中增设“性贿赂犯罪”，那就意味着可以将女人（哪怕只是其中的一部分女人）重新视为贿赂内容的“一种物品”任意转移赠送，这在某种意义上绝对是一种历史的倒退，是对整个“女人类”的亵渎，是对人类文明进步法律的一种误读。

第二，从法律制度上看，我们跨越了人类发展过程中的千山万水，终于将通奸等一些男女之间的性违法、性罪错的行为从刑法中剔除出去，这是我国刑事立法一个制度性的进步表现。就性的表现形式而言，“性贿赂”与通奸、性乱为等性违法、性罪错行为具有同一性，都属于超出夫妻关系的性行为，而超出夫妻关系的性行为都是非法的，都应当受到人们道德伦理上的否定和谴责。所以“性贿赂”一旦入刑，那就得应当一罪俱罪。然而果真如此，那实际上是一个刑法制度的倒退。反过来我们也不能说，可以承认民间的通奸可不以犯罪论，而当官的“通奸”就变成了犯罪（“性贿赂”从“性”的表现形式上说，其实质是一种通奸行为），从而在法律上承认官民之间的另一种不平等。

当然，“性贿赂”背后还有“权色交易、权钱交易”的勾当。人们在痛恶为官者在道德领域不能为人楷模的同时，更痛恨的是在“性贿赂”背后的“权色交易、权钱交易”勾当。这一行为勾当与“性”有一定的联系，但它又是一种相对独立的行为表现，在现有的法律框架里已经有了相关规定，诸如玩忽职守、滥用职权；如果侵吞或收受钱财而作“金屋藏娇”之举，则可构成贪污受贿之罪。而当贪官身边的女人与贪官密谋于枕席之上，收受于暗室之中，那么在现实的司法实践中，是可以作为贪污受贿的共同第犯罪人论处的。

第三，从司法实践的技术应用上看，刑法一旦制定出来，不仅仅是给人看的，以为戒条，而且更是要用的，是处罚的根据。在刑法中增设了“性贿赂犯罪”，在具体的司法实践操作运用中，将会遇上难以克服的技术障碍。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。现代法律层面，人是目的而不是手段，人是无价的，女人没有“价值”，因此无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖。也许有观点提出可以另行规定“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据。但在实践操作中，何谓“情节严重”？“何谓情节特别严重”？情节严重与否，在现实生活中是无法量化的。比如对情节严重的认定，是以行贿对象的“人数”为标准还是以“受贿人”与作为“犯罪对象”的女性之间发生非法性行为的次数为标准，是以“受贿人”拥有“赃物”的时间长短为标准，还是以受贿人与“赃物”之间的感情深浅为标准，这些都是法律无法解决的。

要从对贪腐犯罪惩罚的必要性和及时性上去理解刑法的合法性和合理性

记：从已判处的一些贪官案例看，不少量刑是10多年的有期徒刑，而这些案例中，有些在贪污受贿的数额上差距还较大，这给人一种印象是，贪多贪少最后结果都差不多，这该如何理解？上述现象反映出了量刑规范化的问题，您觉得目前应该如何改进？

杨：自2015年《刑法修正案（九）》颁布后，关于贪污受贿犯罪从原来以“精确的数额为中心”作为犯罪的构成要素修改为以“模糊的数额加情节”作为构成要素，但数额大小毕竟是量刑轻重的主要依据。2016年4月18日“两高”的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》正式实施。根据这一司法解释，一般而言，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污或者受贿数额在三百万元以上的，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

由于司法解释等同于准法律，在司法实践中必须要加以遵照执行，而这些司法解释在同一档法定刑内，其数额跨度还是很大的，所以出现量刑上的不平衡是难免的。但是对于贪腐犯罪的惩治，我们不能简单地从刑重刑轻的结果当中上去理解，近现代刑法学和犯罪学的开山鼻祖贝卡利亚曾说过，刑法的正义不在于严厉性，而在于及时性。惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。

因此我们应当要从对贪腐犯罪惩罚的必要性和及时性上去理解刑法的合法性和合理性。其实量刑的平衡总是相对而言的，这里有一个立法和司法的不同要求。对于司法实践来说，它只能遵从现有的法律规定进行量刑操作，同时量刑的平衡又只能在同一个犯罪中进行比较并受法定刑的限制才是有意义的。还有犯罪分子的坦白、自首和立功表现，积极退赃挽回国家的损失都需要在量刑方面体现出来。所以不能简单地归结为贪多贪少最后结果都差不多。当然，量刑的平衡和合理性以及对它的不断完善，无论对于立法还是司法来说，永远是一个需要长期面对的待解难题。

记：您曾提出，比重刑治贪更重要的是如何消除贪污贿赂犯罪“供给侧”的“繁荣景象”，也就是说要减少贪污贿赂罪的数量，这是否意味着重刑治贪对消除贪污贿赂犯罪的作用有限？反腐败，是否预防比严惩更重要？

杨：是的，在今天人们对贪腐犯罪行为义愤填膺，怒不可遏，巴不得一天之内除尽贪官，以谢天下。腐败要亡国败家，这是人尽皆知的人间常理，古今相同。因此没有一个国家、没有一个朝代不主张反腐败或一点儿不反腐败的。

明朝朱元璋整肃官场，惩贪治腐，其用心不谓不良苦，决心不谓不坚决，措施不谓不周密，手段不谓不果断，刑罚不谓不严酷，然而却未能从根本上遏制住贪腐现象的滋生与蔓延。面对此情此景，洪武18年(1386年)朱元璋不禁感慨道:“朕自即位以来，法古命官，布列华‘夷’。岂期擢用之时，并效忠良，任用既久，俱系奸贪。”以致发出绝世之悲叹:“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯?”这就是有名的“朱元璋之悲”。因此想要通过刑法制裁人、惩罚人就可以制止住某一种犯罪，这不过是一种异想天开的不切实际的想法而已。

犯罪是人类社会的普遍现象，是社会发展的副产品。但一个好的社会，可以通过好的社会政策、制度建设预防犯罪，减少犯罪。因此对于贪腐犯罪，关键还在于截流去源，从贪腐犯罪的“供给侧”方面解决问题。仅仅看重对贪腐犯罪如何定罪量刑、如何严惩治罪机制，充其量不过是在授人以如何使用度量衡的技术问题。刑法适用的技术再娴熟，刑法适用的质量再好 ，刑法适用的结果再公平、公正，对于整个社会的贪腐犯罪而言，不过是扬汤止沸，而不是釜底抽薪。我们很高兴地看到，现在执政党强化党的队伍建设、制度建设和党纪建设，就是朝着这个方面努力的一个积极信号，从而使贪污腐败行为在风起于青萍之末时，就能被发现，就能被制止。

个人简介》》

杨兴培，华东政法大学教授，刑法专业博士生导师，独立撰写专著有《刑法新理念》《破坏市场经济犯罪研论》《犯罪构成原论》《犯罪客体的反思与批评》《中国刑法理论与实践的反思与批评》《犯罪的二次性违法特征的理论与实践》。