代驾行业引入酒驾治理体系的思考

张 咏

（清华大学法学院 北京 100084）

代驾行业引入酒驾治理体系的思考

张 咏

（清华大学法学院 北京 100084）

随着政府主导的酒驾治理体系遭遇困境，代驾行业在酒驾治理体系中的效益随之进入人们视野。代驾行业参与契合治理理论多中心、多主体、多手段之诉求，政府应致力于引导、动员工作，代驾企业、餐饮企业等商事主体基于逐利性发挥作用，而代驾行业协会则作为非营利性组织“嵌入”治理。“命令—控制”型酒驾治理工具已不足以回应现实问题，亟待激励、协商、指导等柔性工具的补足，从网络式宣传、餐饮企业源头防控、信息公开与数据共享、面向酒驾者的指导入手，重构酒驾治理机制。

代驾行业 酒驾治理 多元主体 治理机制

2011年2月，《刑法修正案（八）》将醉驾升格为犯罪行为，同年4月，《道路交通安全法》大幅提升了对酒驾的行政处罚力度。为配合立法层面采取的措施，行政机关各种专项酒驾整治行动也层出不穷。一方面，政府运用威权手段进行酒驾治理，酒驾发生率得到一定控制；另一方面，在查处力度加大、查处手段丰富、查处范围拓宽的情况下，仍有一些驾驶员抱有侥幸心理，导致部分省市酒驾查处量不降反升[1]，这表明传统政府主导、以“堵”为主要手段的酒驾治理模式功效有限。在此背景下，有没有更优的治理方案可以选择？

为应对市场失灵，政府由消极行政走向积极行政。面临着信息、资源等不足所导致的“政府失灵”风险，治理理论应运而生。治理理论依赖“参与者网络”，重点关注政府与私主体间的协商、合作，我国十八届三中全会也提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”，即从政府管制到发挥政府、市场和社会各自作用转变。代驾行业契合治理理论多主体、多手段之面向，不失为完善酒驾治理体系的重要拼图。

然而，学界对代驾行业参与酒驾治理的议题严重缺乏关注，未来或将引发诸多问题。譬如，代驾行业能在何种程度上发挥酒驾治理之作用？酒驾治理体系中政府的角色是什么，其与代驾行业关系如何？代驾行业是否具有足够的能力和动力进行酒驾治理，应当通过何种机制展开工作？目前只有少数交管部门联合代驾行业治理酒驾，其中一些做法尚存不足，如何改进？以上问题便是本文问题意识之缘起。笔者将探索将代驾行业引入酒驾治理体系之路径，为我国酒驾治理工作提供新思路。

1 酒驾治理体系缘何需要代驾行业

1.1 传统酒驾治理体系的困境

酒驾治理的传统样态是由立法机关和行政机关确定违法与犯罪相结合的二元酒驾法律制度，在此基础上由交管部门执法检查，依据酒精测试结果对违法行为人进行行政处罚或刑事制裁。然而，该体系过于封闭、僵化，无法根除酒驾问题，导致如下后果。

1.1.1 查处量居高不下

醉驾入刑实施5年来，全国因酒驾醉驾导致的交通事故起数、死亡人数较之法律实施前5年分别下降18%及18.3%[2]。数据在肯定由政府开展的酒驾治理行动成效的同时，也反映出酒驾治理具有长期性和艰巨性。从全国范围看，2016年3月至4月的酒驾查处量，环比1至2月增加了26%[3]。宁波市的酒驾查处数量每年都在1万起以上；2015年5月至2016年5月的醉驾违法数量更是超过入刑第一年的3倍[4]。上海市酒驾数量除2015年较2014年有所下降外，其余时间均处于上扬态势[1]。酒驾总量的上升虽然是交警查处手段丰富、力度加大和汽车保有量持续增长共同作用的结果，但也说明了酒驾问题容易反复，其作为我国的“沉疴”，仅靠政府单方“严刑峻法”难以根治。

1.1.2 治理成本高昂

鉴于立法资源的有限性，立法成本越来越引起人们的重视。对执法而言，日常酒驾查处需要投入大量警力、设备与时间——据滴滴代驾推算，仅2015年要规避的所有酒驾风险，车辆检查及针对酒驾者的审讯、体检和劝导教育，需累计耗费相关管理部门23740年，这相当于40亿次酒精检测、4.8亿辆次警车和8.1亿次警力的效果，人力成本高达14.2亿元。此外，查处酒驾还将造成约2亿小时的交通拥堵，按每月平均工资5000元计算，拥堵损失为13.9亿元。不包括设备成本，所有损失共计28亿元①滴滴媒体研究院内部资料《代驾社会价值研究》有关章节。，事故发生后的处理成本也相当巨大。

1.2 代驾行业改善酒驾治理效果

1.2.1 降低酒驾事故率和查处量

据滴滴代驾统计，2015年全国因使用酒后代驾服务减少的酒驾风险15596.3万次，可能实施酒驾醉驾的人数在1.17亿左右，乘以27%的酒驾发生事故率，由此仅去年因酒后代驾减少的交通事故高达3172万起，减少事故伤害5075万人次，使755万人免受刑事制裁[2]。

再以代驾订单数量居全国前10位的城市中，能获得较多数据的北京、成都、广州和上海4个城市为样本进行分析。在对酒驾查处力度加大，投入警力增多的背景下，2015年广州市和上海市的酒驾查处数据仍然比2014年分别降低了1.57%②滴滴媒体研究院内部资料《滴滴代驾数据分析》有关章节。和10.8%[5]。而在酒驾事故数据方面，北京发生的酒驾事故在2015年降至271起，达到5年来最低水平[6]；上海2015年的酒驾事故率比之2014年更是下降了59%之多。与此同时，上述城市的酒驾订单数量都相当大，广州的代驾次数增长率甚至达到200%[5]。可见，代驾行业发展与扼阻酒驾的效果成正比关系。

1.2.2 节约交警执法成本

一方面，代驾能够化堵为疏，使酒驾治理更容易产生内在动力。各种代驾软件的上线以及良性竞争，使得代驾的价格更易为公众所接受，低价而便捷的代驾服务有助于引导车主自觉遵守交通法律规范，避免政府耗费过多成本，进而促进公共资源合理分配。以滴滴代驾为例，见下表。

另一方面，代驾行业参与酒驾治理，实质上也是“公私合作”的表现。在资源的使用效率方面，市场较政府更有优势。代驾企业基于拓宽市场的目标，具有“于酒驾处推广代驾”的充足动力，有助于酒驾的高效治理。

表 滴滴代驾订单前十位城市的价格清单表（单位：元）

2 酒驾治理体系中各主体角色定位

“治理”（governance）最初的词义为操纵与控制，与统治、管理类似，传统酒驾治理体系即是在此层面上构建的。现代国家面临的社会任务和利益结构形态越来越复杂，基于福利国家危机、全球化等现实挑战，科层制管理模式的局限性日益凸显，治理理论由此兴起。主要创始人之一罗西瑙指出，治理是由共同目标支持的联合行动，包含非正式、非政府机制在内[7]。

有人认为，传统酒驾治理体系的问题可通过引入代驾服务来解决，笔者并不赞同。治理理论关注多元主体和治理间的互动和过程，虽然也包括不同方式、功能和状态[8]，但仅仅强调代驾服务视野过于狭窄，不足以发挥代驾企业、行业协会等主体其他方面的作用，譬如宣传、信息交流等，也无法形成网络式协作。代驾行业酒驾治理中不仅包括政府等公共机构，还包括各种私人机构，既有代驾企业、餐饮企业等商事主体，也涉及代驾行业协会等非营利性主体，各自地位、作用不同。

2.1 代驾行业有关主体的地位

治理理论认为，基于“休戚与共”的原因，能够充分激励多元主体进行社会治理，因此，代驾行业是自愿承担酒驾治理工作的。

2.1.1 商事主体

代驾行业治理酒驾应发挥市场在资源配置中的基础性作用，代驾企业提供代驾服务，属于代驾行业的基本组成单位，是最重要的市场主体。实证数据表明，酒驾违法行为与代驾订单数量大致呈反比，因此，代驾企业为促进代驾交易等经济利益之需要，具有“直接参与”治理的内生动力。

全国有60%的当事人是在酒店等地饮酒后发生酒驾行为的[9]，餐饮企业作为酒驾的“主产区”，也可能转化为代驾的起点。餐饮企业代驾本身属于三种有偿代驾形式中的一类①杨立新教授将有偿代驾分为专业代驾公司提供的代驾服务、个体司机提供的代驾服务以及餐饮、宾馆、酒吧等服务机构附带提供的代驾服务三种。， 作为餐饮服务合同的延伸，企业经常安排内部员工抑或与代驾公司合作，为消费者提供代驾服务，客观上能够降低酒驾可能性。如前所述，代驾行业的兴起，提高了白酒的销售额，有助于餐饮企业利润的增加，餐饮企业因而具有宣传、配套代驾服务的积极性，其在顾客与代驾行业间扮演着“桥梁”角色。

2.1.2 代驾行业协会

代驾行业协会作为非营利性组织，具有“镶嵌的自主性”[10]，即为得到政府支持、生存资源以及提高社会认可程度等目的而嵌入公共事务治理。域外代驾行业协会发展比较成熟，在酒驾治理中起着重要作用，以韩国为例，五大代驾行业协会与代驾公司、餐饮娱乐单位合作联防酒驾。反观我国，代驾市场存在诸多乱象，亟需行业自律，应当推动建立全国性的行业协会，建立健全行业规范，制定统一的合同范本，明确代驾双方的权利义务等。

代驾行业协会在酒驾治理网络中的角色定位有二：一方面，行业协会在行业信息获取、了解企业诉求等方面的作用难以替代。在简政放权的大背景下，政府应当培育行业协会的治理能力[11]，由后者“直接参与”治理酒驾。另一方面，行政机关宗旨其中之一为与私人利益和组织保持距离以确保客观公正，而行业协会参与治理能够避免国家直接干预企业的风险，即代驾行业协会可以作为“经济性中介组织”发挥作用。

2.2 交管部门展开“元治理”

“治理陋于通盘权衡以及就局部政策管辖范围之内的问题做决断”[12]42-43，代驾行业自愿参与也不能确保治理体系稳定。美国学者莱斯特·M·萨拉蒙指出：主体“多元性”内蕴含着合作经验的缺乏，政府与代驾行业合作并非普遍现象；“自指称性”即具有各自的利益，政府追求公益，代驾企业、餐饮企业等追求私益；“不对等相互依赖性”指代驾行业参与酒驾治理为追求商业利益预期之附属，参与动力不及政府；“动态性”即上述特征变动不居[13]。以上障碍导致难以确保主体行动的一致性，治理可能失败。

因此，在将代驾行业引入酒驾治理体系的过程中，政府应当扮演“元治理角色”，“元治理”是西方学者针对治理缺陷采取的补救措施，即所谓“治理的治理”。鲍勃·杰索普将政府的元治理分为制度和战略两方面[12]45-46。具体而言——在制度上，提出酒驾治理的远景设想，履行组织、协调的功能，从而在不同利益间进行平衡。在战略上，破除传统管理的路径，由控制转向合作。在利益复杂化、政府任务多样化的背景下，公共事务治理难以依靠单一中心获得解决，不同治理主体拥有不同的信息、能力及智识，唯合作才可达致“取长补短”之目的。合作意味着非强制，治理必须包括各种人们同意或符合其利益的非正式制度安排[14]，更多地采用行政指导、行政契约、行政奖励等柔性手段来引导和激发代驾行业参与的活力。酒驾治理的根本目的在于维护道路交通安全。因此，有关工作应当由公安机关交管部门进行①《道路交通法》第5条规定：“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责，负责有关的道路交通工作。”。。

3 酒驾治理机制的重构

3.1 网络式宣传

宣传对于保障道路交通安全起着重要的舆论导向作用，属于公安交通管理工作的重要组成部分②《道路交通法》第6条规定：“各级人民政府应当经常进行道路交通安全教育，提高公民的道路交通安全意识。公安机关交通管理部门及其交通警察执行职务时，应当加强道路交通安全法律、法规的宣传，并模范遵守道路交通安全法律、法规。机关、部队、企业事业单位、社会团体以及其他组织，应当对本单位的人员进行道路交通安全教育。教育行政部门、学校应当将道路交通安全教育纳入法制教育的内容。新闻、出版、广播、电视等有关单位，有进行道路交通安全教育的义务”。。分析目前的立法及实践，宣传主要分两种形式：一是交管部门利用大众传媒手段开展有关宣传活动；二是交警结合日常执勤执法工作对酒驾人员进行针对性强化教育。单一的宣传主体导致较高的政府成本负担以及较低的社会参与度，单方的宣传走向意味着相对人被动接受宣传内容，效果存疑。

目光流转于域外，信息宣传运动作为美国强制性最低的治理工具之一，过去也通常被政府机构直接执行。但治理理论的拥护者们发现，政策制定者所在意的行为通常嵌入社会背景之中，传统大众传媒的推广手段不如利用社交网络有效[15]，因而开始重视调动社会资源。实践中，我国交管部门开始释放出转变的信号——鼓励餐饮企业摆放有关禁止酒驾的宣传物料，同时组织由文明交通志愿者、义务宣传员组成的队伍，深入餐饮企业开展宣传教育活动[16]。 此外，发挥代驾主体的宣传功能，与代驾企业联合举办公益行动以及利用代驾软件界面宣传[17]。

在诸多宣传工具中，标签和披露政策旨在有效降低消费者承担的风险，增加安全行为[18]。美国1988年通过的《酒精饮料标签法》要求酒类产品在外包装上贴有警示标签，澳大利亚酒瓶上不仅标有常规健康提示，也标有建议引用数量，帮助消费者做出更正确的饮酒选择[19]。而我国仅对香烟包装有类似的标识要求，酒类包装则未落实该政策，酒类生产企业应当在酒瓶、易拉宝包装上印刷“禁止酒驾，选择代驾”的标识，并由餐饮企业提供带有上述警示标识的酒类。

3.2 餐饮企业源头防控

对于借助餐饮企业配套代驾、源头防控酒驾，国外已有类似经验。韩国的汽车销售点、各大消费场所、停车场等地，一般都有代驾公司的推销员及“巡逻车”在市区内巡视，就近安排人员为有需要的人提供代驾服务。大部分餐厅和练歌房也会与固定的代驾公司保持联系[20]。美国在处理酒后驾车方面非常严厉[21]， 一旦发现有饮酒过量的驾驶员，餐馆会主动要求其乘坐出租车回家或打电话叫政府专用车送其回家[22]。

我国部分地方交管部门也有相关实践，但对责任的规定则略显无序：有些餐饮企业自行签署承诺书，因不具有强制性而不得倒查企业责任[23]；部分交管部门与餐饮企业签订责任书，对发生酒驾的实施倒查，纳入年终考核并处以一定处罚[24]； 还有的交管部门联合文明办、工商等有关部门下发“红头文件”，查处酒驾时曝光酒驾者的饮酒场所，据此对企业进行考核及约谈[25]。

3.2.1 处罚于法有据吗？

对于是否可以对餐饮企业予以处罚的问题，实践中做法不一。行政处罚属于干预行政，应当严格适用法律保留原则。我国《立法法》规定，法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等是正式的法渊源，并不包括其他规范性文件。因此，承诺书和“红头文件”均不得设定行政处罚。

有人认为，由餐饮企业劝诫消费者不酒驾属于其安全保障义务③《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”《广告法》、《质量法》等也有相关规定。。其实这混淆了民事与行政责任，民事责任关注的重点是对消费者损失的“填平”；而行政责任只适用于违反行政法律法规的行为，目的在于惩戒相对人，保护公共利益。即便餐饮企业未实施劝诫，车主酒驾造成损害的，餐饮企业也无需承担侵权责任，因为餐饮企业未劝诫与消费者酒驾造成损害间不具有“相当因果关系”①对于侵权行为的成立，我国通说采“四要件说”：要求有违法性侵害行为；有损害事实；侵害行为与损害事实之间有因果关系；行为人有过错。，车主具有独立判断能力。

3.2.2 如何确保治理效果？

交管部门对餐饮企业并无约束力，怎样确保后者治理的积极性？笔者以为，行政指导是可行的方式，由于不具有行政行为“权力性”之特征，因此无需制定法上严格的行为依据。借鉴行政指导尤为发达的日本理论与实践，行政指导的有效性可由下列措施加以保障：（1）助成，譬如交管部门奖励餐饮企业。激励性政策作为治理工具箱中不可或缺的部分，与惩戒政策相辅相成，在调动和激发人民创造性方面发挥着重要作用。（2）公布，对劝诫工作不到位，代驾服务未落实的，由交管部门曝光企业信息，我国和域外均有曝光酒驾违法行为人信息的相关实践②福建省建立了公务员酒后驾驶抄告制度，党政机关工作人员酒后驾驶的，公安机关在抄告其所在单位的同时，一律抄送纪检、监察等部门。在澳大利亚，经常醉酒驾驶员的姓名会在当地报纸的《酒醉与入狱》专栏中被公布示众。。 此举可能限制企业利益，有必要给予告知、说明理由、听取辩解之程序性保障。（3）借助其他机关协助[26]，我国存在类似做法，济南市天桥区交警大队联合文明办、工商、食药监等有关部门对餐饮企业进行考核，并据此约谈及批评教育，取得了良好成效。

3.3 信息公开与数据共享

3.3.1 交管部门酒驾违法信息公开

“有效的公民权和参与的前提之一就是进一步开放政府，最基本要求是相关信息应该让公民甚至其他的正式决策者知晓。”信息是代驾行业治理酒驾的“阿基米德支点”，只有掌握酒驾违法信息，有关主体方能了解代驾干预的方向和重点，降低参与成本——“酒驾高发之处，即代驾起始之时”。

交警对酒驾违法行为进行处罚后，形成的信息属于政府信息③《政府信息公开条例》第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”， 且归属于《政府信息公开条例》第9条第（二）项规定的“需要社会公众广泛知晓或者参与的”，应当主动公开。因此，交管部门应当定期向社会公布酒驾违法行为的高发时段和地点，引导代驾行业针对性开拓代驾市场，以治理酒驾。

3.3.2 依托代驾行业数据共享

至2016年6月底，我国机动车保有量已达到2.85亿辆，其中汽车1.84亿辆[27]。在汽车数量几何式增长的背景下，只有高密度检查和大量警力，方能保证查处具有时效性，这与警力不足的执法现实间存在张力。代驾数据的获取和分析能够帮助交警科学调度、均衡分配警力，因此，对酒驾治理工作意义重大。

代驾数据掌握在互联网代驾公司和代驾行业协会手中，如何转移至交管部门？对线上代驾企业而言，可以借鉴滴滴代驾的做法，依赖部门融合、共建大数据研究中心等方式，与交管部门展开合作[28]。对代驾行业协会而言，参考日本社团法人“全国代驾协会”的主要活动，包括向代驾行业者宣讲法律，定期组织集会以及为行业内部成员提供相关咨询信息等[29]，我国代驾行业协会可以通过举办行业交流会、代驾行业发展论坛，建立代驾专门网站、杂志等途径发布数据。

在获取代驾数据的基础上，数据还需要进一步加工、处理。治理理论要求多主体合作的原因正是各主体优势不同，应各取所长。互联网代驾公司的运营以云计算为基础，并具有强大的后备技术人员和力量，可以轻松分析代驾领域的海量数据，因此，在其与政府合作的场域，加工责任应当归属于线上代驾企业。代驾行业协会则并不具备技术能力，联合科研机构对数据进行分析和预测是较为妥当的选择。

3.4 面向酒驾者的指导

3.4.1 不很成功的法律规定

对酒驾违法行为人进行处罚后，车辆应当如何处置？《道路交通法实施条例》（以下简称《实施条例》）第104条规定：“机动车驾驶人有下列行为之一，又无其他机动车驾驶人即时替代驾驶的，公安机关交通管理部门除依法给予处罚外，可以将其驾驶的机动车移至不妨碍交通的地点或者有关部门指定的地点停放：……（三）饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、患有妨碍安全驾驶的疾病，或者过度疲劳仍继续驾驶的；……。”对“可以”的用语加以文义解释，交警拥有是否拖车的裁量权。受制于基层警力不足的瓶颈，拖车的现实可操作性不强，加之过程中车辆损毁的风险，交警一般要求当事人寻找亲友或者代驾驾车驶离。但是，这并非交警的法定义务，违反无需承担法律后果。

即使交警经裁量决定拖车，在我国的现实法治环境下，执法不规范的问题也十分严峻。譬如有部分交警向相对人收取拖车费、停车费等费用，有些甚至要求缴纳所谓的“教育费用”，引起讼争[30]。《行政强制法》第26条第三款规定：“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”从对法条的理解和司法实践中的处理来看，拖车、停车费用属于因“保管”机动车而付出的费用，应当由行政机关承担①《道路交通法》第93条第二款规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处20元以上200元以下罚款，并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用，并应当及时告知当事人停放地点。”通过体系解释，因酒驾而产生的拖车费用也不应向当事人收取。， 滥收费用违背了依法行政的要求，而诉讼成本的压力则造成了相对人诉诸法律救济的障碍。

3.4.2 亟待回应的质疑

3.4.2.1 合法性

为解决上述问题，部分地方交警开展带代驾司机上路查处酒驾之活动[31]。 该方案在节约交管部门执法资源，降低二次酒驾风险的同时，亦引发争议：酒驾查处量并非“定量”，若当日查处量很低，将导致代驾资源“空转”，有碍酒驾治理效率。政府直接与特定企业对接，不仅有违管制中立性、不符公正之行政法原则，还可能使相对人产生“政府俘获”②政府俘获是经济主体为了获得持久的自身利益，通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定与执行的行为。的心理暗示，有损政府公信力。笔者提议，由代驾行业协会评估，确定服务水平高、口碑值得信赖的企业名单并建立网络平台，交管部门通过官网或微信公众号与上述平台链接，由交警在执法过程中建议相对人选择代驾服务。于酒驾发生后进行代驾干预，保证了治理效率，代驾行业协会的“中介”也消解了政府寻租的倾向。

交警便利及建议相对人选择代驾，依赖后者的自愿合作，实则是运用行政指导达成行政目的。立法对于机动车的处理存在“罅隙”，虽未来可以通过修缮加以弥合，但酒驾问题属于行政法上“急需规范”的领域[32]，交管部门应当努力形成预期的道路交通安全秩序。交警的指导兼具“规制性”（建议相对人选择代驾）及“助成性”（通过链接便利相对人）[33]，有学者认为，规制的行政指导必须基于行为法上的依据做出[34]，但过于严格的要求将扼杀指导快速、灵活之效益，加之其中的“助成性”面向，组织法上的依据足矣。指导当事人选择代驾服务，是交警职责的应有之义③《道路交通法实施条例》第5条规定：“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责，负责有关的道路交通工作。”， 符合“在职权范围内”实施之要求。柔性执法措施中内含的人性关怀，还有利于相对人配合酒驾执法工作，促进行政成本减负。

3.4.2.2 实效性

对于醉酒司机，交警有义务采取约束性保护措施至酒醒，不存在行政指导的适用空间。对处于饮酒状态的违法行为人，则分两种情况：轻微饮酒者对酒后行为的性质及后果有意识，交警能顺利实施行政指导。问题是，其订立的代驾合同是否有效？合同的有效要件为：（1）当事人具有行为能力，我国对无行为能力及限制行为能力人采取“年龄”加“精神”的标准，饮酒、醉酒均不在此列；（2）意思表示真实，饮酒人在接受行政指导的情形下具有缔约意思；（3）不违反法律或社会公共公益，预防“二次酒驾”显然具有公益性质[35]。因此，代驾合同有效，交警指导的法律效果得以最终实现。

无法清楚表达意思的中度或重度饮酒者，处于心神“耗弱”阶段[36]。与日本不同，我国学界大多不同意将相对人作为行政指导的构成要素④莫于川教授认为，行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果得到行为。， 饮酒人的不理性并不妨碍行政指导成立，但是，在实际效果方面，交警的“建议”当事人无法理解，遑论作用。交警可否直接代为联络代驾？其中的强制性突破了行政指导的意涵，在没有法律规范依据的情况下，不可为之。此时，交警采取拖车措施是合理的选择。

3.4.2.3 责任承担

对交管部门担心的执法风险，即代驾发生事故后，车主要求政府承担责任的问题，通说认为，行政指导属于事实行为，不直接对外产生法律效果，因此不具有可诉性[37]。我国《行政复议法》的受案范围未纳入行政指导，最高人民法院甚至明确规定“不具有强制力的行政指导”不属于行政诉讼的受案范围。然而，行政指导的缺陷逐渐暴露，无需严格的法律保留意味着行政机关裁量空间的放大。在高权行政的传统下，行政机关和相对人的认识仍待厘清。作为行政指导“源流国”的日本及英美等国均出现了审查行政指导的案件，我国许多学者也呼吁“将行政指导行为纳入司法审查范围”[38]。

笔者支持对指导进行“有限度的司法审查”。若交警指导违反法律或政策，尤其是滥用强制力要求酒驾者接受代驾，实为行政行为，因而产生危害的[39]；或者指导损害当事人合法预期，譬如对酒驾者允诺某种利益而未实现的，应当提供救济。审查不仅有助于保障相对人权益，还能促进行政机关审慎、规范指导行为，但所谓“只要相对人受到了实际压力和不利影响，即进行司法审查”[40]的意见既不现实、也无必要——不现实在于行政指导保障措施[26]与强制性间的界限颇为微妙，由法院在个案中具体分析为宜。无必要是因为除信赖保护之情形外，在“指导”法律上的强制力实现时予以审查，同样能起到保障相对人权益的效果。不过，由代驾行业协会选择口碑、信誉较高的代驾企业提供服务，出现赔付不能的可能性本身即较小。

4 结语

本文旨在从多中心、交互型的公共治理模型出发，观察政府与代驾行业有关主体在酒驾治理中的角色及双方关系，探讨如何充分发挥代驾行业的治理功能。代驾行业酒驾治理是借助代驾企业、代驾行业协会和餐饮企业的资源、信息以及便利，弥补政府单中心、单向度治理的不足，节约交警执法成本。

代驾行业具有酒驾治理的内在动力——商事主体因利益导向自愿治理，代驾行业协会则具有“直接参与”和“间接中介”双重面向。然而，毕竟各主体利益、动机及实现目标的迫切程度不一致，因此需要交管部门承担引导、动员之任务，更多地依赖激励性、灵活性、柔性治理工具。在系统化构建代驾行业酒驾治理机制的过程中，隐藏的合法性危机及缺陷也值得反思。

在治理网络中，政府、企业、行业协会在行政法上的地位、法律关系均将发生变动；新型治理工具拷问着行政行为理论的妥当性；多元治理主体参与公共事务治理，是否将造成公共机构和私人部门互相推脱、双重责任隐遁的问题也应当反思。未来透过代驾行业酒驾治理之深入研究，将深刻影响行政法学的现存理论和制度实践。

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[2]邹伟,罗沙.“醉驾入刑”五年 酒驾肇事下降18%[EB/OL]. (2016-04-29)[2016-07-09].http://news.xinhuanet.com/2016-04/29/c_1118767495.htm.

[3]公安部交管局.权威发布:全国各地加强酒驾查处工作情况[EB/OL].(2016-05-09)[2016-08-01].http://www.cnjtjc.com/ newsshow.php?cid=16&id=37154.

[4]陈飞.“醉驾入刑”已5年酒驾查处数为何居高不下?[EB/ OL].(2016-05-20)[2016-08-01].http://cs.zjol.com.cn/ system/2016/05/20/021157970.shtml.

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（责任编辑：焦 娇）

Thinking on Leading Designated Driving Industry into the Drunk Driving Governance System

ZHANG Yong
(Law School of Tsinghua University Beijing 100084)

With the difficulties of government-led drunk driving governance system, the benefits of designated driving industry enter people’s vision. Designated driving industry participates in the governance theory, which refers to polycentric, multi-agent and multi-measures. The government should be committed to guiding and mobilizing, while commercial subjects such as designated driving business and catering business play a role based on prof t-driven. As a nonprof t organization, the designated driving association is “embedded” in governance. Because the command-and-control drunk driving governance tools cannot respond to the practical problems, f exible tools, such as motivation, negotiation and guidance, need to be complemented. The drunk driving governance mechanism should be reconstructed by network-based publicity, source control of catering enterprise, information disclosure, data sharing and the guidance for drink-drivers.

Designated driving industry Drunk driving governance Multi-subjects Governance mechanism

D922.1

A

2095-7939（2017）01-0081-08

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.01.012

2016-11-12

张咏（1992-），女，浙江宁波人，清华大学法学院2016级博士研究生，主要从事警察法学研究。