集体建设用地流转现状分析与解禁探索

2017-04-18李欣妍

法制与社会 2017年10期

摘要我国农村集体建设用地流转事实广泛存在，然而相关法律对此长期持有相对禁止态度，仅在例外情况下允许合法流转。此种反差催生各地关于建设用地流转的试点，并已总结出各有特色的试点模式供下一步探索参考。为保障试点合法性、平衡土地供需矛盾、维护农民利益，解禁建设用地流转已为时代之必要。本文从使用权流转为切入点，在分析现存问题的基础上，探索放宽集体建设用地流转之路，并从规范流转市场、完善配套措施、均衡利益分配三个角度提出方案。

关键词农村集体建设用地流转解禁

作者简介：李欣妍，中南财经政法大学。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.141

由于改革开放以来经济的发展和城市化的加速，集体建设用地流转在外部性潜在收入的激励下成为农村经济发展的客观要求。自我国农村土地集体所有制建立，集体建设用地流转历经绝对禁止、相对禁止、试点开放多个阶段。如今，集体建设用地流转事实上广泛存在，制度上已有诸多成功试点模式，正是放开流转限制的关键时期。

一、集体建设用地流转现状分析

（一）集体建设用地流转事实情况

自改革开放后解除建设用地流转绝对禁止以来，以出让、出租、入股等形式进行土地流转已成广泛存在之事实。先从经济发达地区着眼，珠三角地区半数以上集体建设用地以流转方式使用，北京市各乡镇至2009年已有80%左右的农村集体建设用地进行了流转；再看相对欠发达地区，河南省郑州市至2010年以出租形式使用的土地超过集体建设用地总量70%，在2001至2007年间陕西省孝义市累计流转集体建设用地153.33公顷。

在庞大的建设用地流转中，由于缺乏法律法规的规制，出现大量违法现象和相关案件。一方面，建设用地使用权人突破现有流转许可情形，以合作、入股等方式流转土地使用权的违法行为已经具有普遍性，且单笔流转涉及土地面积愈发增大；另一方面由于此类自发的土地流转市场极不规范，且涉及村集体经济组织和农民个人等多方利益，相关纠纷案件多发。目前，活跃的建设用地流转市场中，存在大量不规范因素，严重影响我国土地产权稳定。

（二）建设用地流转法律及政策规定

依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》及相关政策文件规定，集体建设用地原则上只可农村集体经济内部使用，不可直接进入市场发生流转，仅在例外情形下留有余地。《土地管理法》第43条原则性规定任何单位和个人使用土地进行建设必须申请国有土地，也就是说集体建设用地未经征收国有化不可流转。在此总原则下，法律规定了投资和企业资产清算重组两种例外的流转形式。上位法确定的原则基调使得集体土地流转长期处于相对禁止的地位，与其庞大的客观需要形成矛盾，催生了多地的试点工作。

根据相关政策文件规定，以转让、出租、作价入股等方式进行农民集体建设用地流转试点的必须已经依法批准为建设用地、符合规划、征得集体经济组织和农民同意、审批登记。尽管存在上述限制，多地集体建设用地流转试点还是“带着镣铐跳舞”，形成了诸多成功的试点模式。各模式从形态上可简单分为集中经营和市场化经营。集中经营以安徽芜湖模式为例，在明晰土地产权的基础上，芜湖确定三集中原则，即“农民向小城镇集中，工业向园区集中，土地向规模经营集中”，由政府整合土地再通过出租、转包等方式流转出去，并直接介入土地收益的分配。与此类似的，如广东南海模式、北京各庄模式，均以集中整合土地为核心，通过土地统一流转获得收益，再间接分配到个人。比较特殊的是重庆模式，其以“地票交易”的形式实现城乡建设用地增减挂钩。区县通过复垦新增耕地，从而获得土地流转许可，即“地票”，并在农村土地交易所进行市场化流转。

上述模式均在不改变集体建设用地产权的基础上，以提高农村建设用地使用效率、保护农民权益为核心目标，作出有益的创新尝试，为我国集体建设用地流转的开放奠定基础。然而这些试点及相应规范性文件与上位法存在矛盾和冲突，在上位法不改的情形下，其本身尚存争议，更遑论推广。

二、集体建设用地流转解禁必要性

集体建设用地流转广泛存在既成事实，各地试点如火如荼，而上位法对其却依然持相对禁止态，其间存在不可忽视的问题。无论从社会主义法治体系的宏观角度，还是从提高土地利用效率、平衡供需、保障农民利益的微观角度，解禁集体建设用地流转都具有必要性。

首先，上述各农村集体建设用地流转试点是各地方根据政策导向和实际需要自行开展的，其与《土地管理法》《城市房地产管理法》等上位法存在冲突之处。虽然由于我国法制状况的特殊，试点规范性文件与上位法的冲突并未在实践中造成障碍，但其合法性存疑的事实终究有留下隱患之嫌。

其次，在我国城市化过程中土地供需矛盾较大，因而亟需从政策层面出发提高土地利用效率。根据2006-2012年中国统计年鉴，土地市场的需求量远远高于国家每年通过征收集体土地获得的供给量。供需矛盾的一大原因在于未能充分实现农村集体建设用地的价值，使其利用效率长期低下。相关资料显示，农村建设用地是城市建设用地的5倍，农村人均占用建设用地是城市人均的3.8倍。加之城市化进程中大量农村人口涌入城市，导致城市建设用地紧张，农村建设用地却普遍存在闲置或半闲置的状况。而国家征收往往难以足额补充，且仅为一次性收益，往往使农民不愿意主动出让土地。唯有解禁集体建设用地流转，方能发挥市场在土地问题上的作用，提高土地资源配置的效率。

再次，集体建设用地流转符合广大农民的意愿，有助于维护农民利益。依据现行法律规定，集体建设用地只能够通过政府征收的方式间接进入市场，从而产生了农村和城市建设用地同地不同权、同地不同价的情形，有违民法的平等原则，严重剥夺了广大农民的利益。

固然土地制度对于我国体制而言具有根本性意义，变革必须慎之又慎，但目前放松对于集体建设用地流转的限制已成为我国城市化进程和农民利益保障中的关键一步。根据实际需求，将集体建设用地产权与用益物权分离，从使用权流转着手进行解禁探索或为可行之出路。集体建设用地流转方式尚需探索，规制方案尚需研究，但解禁已为必然之趋势。

三、集体建设用地流转解禁探索——以使用权流转为切入点

（一）现存问题综述

通过广泛试点和流转实践，我国集体建设用地流转领域暴露出许多亟待解决的现实问题。解禁探索必须从现实出发，以解决问题为核心导向，因此笔者就此领域中的现存问题进行综述。

第一，集体建设用地存在法律上的产权不明问题，即登记不完全。我国农村土地并无事实上的产权主体不明问题，每个村庄和家庭都极其重视自身的土地权利，明确知晓自己拥有的土地边界在哪里。但是由于法律意识的缺乏和登记的不便利，许多农村建设用地并未进行土地登记，也就导致了从政府角度看到的四至不清、产权不明现象。这种仅事实占有，产权未经合法登记的情况在土地自用的背景下并未产生规模性影响，然而一旦进入市场，便容易产生诸多纠纷。第二，缺乏体系规范，流转市场混乱。如上述所言，我国法律对于集体建设用地流转持相对禁止态度，其配套规范自然不成体系。农村土地管理者和具体使用权人未经法律明确规定，使得管理者缺位土地闲置和市场刺激下违法流转同时存在。由于缺乏系统性规范，目前集体建设用地领域存在巨大隐形市场和众多无效流转合同，一旦出现市场主体违约或政府调处失当，将直接造成经济和社会的重大损失。第三，流转收益分配不规范。集体用地流转问题中涉及三层利益分配主体，即政府、农村集体经济组织、个人。就目前较为成功的几个试点来看，农村建设用地初次流转政府大多仍要收取土地非农化的极差收益，且试点地区极差收益收缴率不同。按照地租理论，使用权出租出让所得应属于所有权人，即农民集体，固然依据现实情况，政府收取一定极差地租及特别税收或为必要，但绝不可完全由地方各自设定。即使在村民集体内部，同样存在村集体经济组织与农民利益对立统一的利益相关与利益博弈。为追求规模效应，村集体经济组织可实现土地集约利用，扩大收益总额，但其收益到农民个人利益之间仍需再次分配。若无配套规范，此层分配同样可能存在寻租行为，损害农民作为个体的利益，导致其拒绝土地整合集约利用。

（二）放松法律限制，规范流转市场

若不改变《土地管理法》作为相关政策和规范性文件上位法相对禁止流转的总基调，规范集体建设用地流转便为无根之木，无源之水，难以真正实现。因此，解禁探索必须从修改现行立法放松限制开始，允许集体建设用地在特定范围内自由流转。笔者建议对《土地管理法》第43条、第63条进行修改，将原本正面清单模式下的例外情况允许转让改变为负面清单模式的仅例外情况不得转让。所谓“堵不如疏”，唯有法律定下相对允许的总基调，流转市场从隐形市场转型为显性市场，相关下位法规定和政策性文件方可对其进行规制和监管。

笔者认为，流转市场规范可从交易范围、交易中介、纠纷解决三个方面入手实现交易法治化。首先，集体建设用地流转不可影响我国总体土地规划和耕地保护原则，因此进入市场的建设用地必须符合规划、权属合法、经过登记公示。将隐形交易提升到显性层面，可明晰土地来源，遏制以农用地冒充建设用地流转的现象。其次，高效健康的市场需要充分竞争及完全信息流，而集体建设用地所有人和管理人身处农村缺乏专业知识且获取信息不对称。为充分利用市场之手配置土地资源、畅通信息渠道，各类中介服务组织至关重要，例如重庆的试点就围绕土地交易所进行。固然建设流转市场需要中介机构的充分参与，但其在交易中所起的重要作用也可能导致另一种极差剥削。因此，在建立交易中介系统保障信息流的同时，有必要加强对其的监督管理。没有救济的权利不是真正的权利。最后，对于集体建设用地流转纠纷也应予以特别规范。在过往隐形市场中，由于大量存在流转合同无效等情况，纠纷难以通过司法途径解决，通常平等主体之间以和解、调解方式解决；个体与行政部门之间以行政途径解决。然而和解、调解若非经过司法确认效力不足，行政裁决容易难以保证裁判者的中立地位，两张情况下均不能很好地化解纠纷、保障权利。一旦从法律层面上解禁，仲裁、诉讼等司法解决途径便可更加广泛地运用在集体建设用地流转纠纷案件中。笔者认为，农村土地纠纷仲裁机制可与建设用地流转的解禁共同发展，参照《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，形成具有特色的纠纷解决机制。

（三）完善配套措施，均衡利益分配

除规制流通环节外，解禁集体建设用地流转尚需流通前后的配套措施予以保障。流转以权利归属明确为前提，以利益分配合理为目标，若不能解决此二问题，市场失灵和政府失灵的问题依然难以避免。

如上所述，集体建设用地产权不明问题实质为登记和监管缺位问题，而非事实占有不明。为保障土地进入流通领域后，其使用权和其他用益物权能够合法转让，我国须完善地籍管理制度，将广泛存在的事实占有升级为经登记的合法所有。为配合集体建设用地流转需要，地籍管理应加快建立统一信息系统，实现数据的自动化与信息化采集、处理和更新，在大规模土地调查数据的基础上及时纳入使用权变更登记的更新信息。完善的地籍管理系统不仅能够解决法律上产权不明导致的流通障碍，对于我国土地规划的宏观调控同样具有积极意义。

利益分配系土地经流转进入市场后的最大问题，也必然对于建设用地流转产生倒逼作用。在政府、村集体和农民之间利益分配是否均衡从根本上影响着集体建设用地的流转效率和方式。各地试点模式中，政府在集体建设用地初次流转收益中占比大不相同，从完全不获利到占比60%，但再次流转基本都按照土地增值税的纳税标准进行规范性分配。从初次流转和再次流转政府收益统一化程度不同可见，规范政府在本领域的收益分配的最佳方式为对于流转均采取征税方式，而非各地规定分配比例。即使对于初次流转，也可以在具体税法中根据土地状况、质量、平均产出等情况规定扣除项目的计算标准，从而套用土地增值税进行统一征收。农村基层组织中，村集体往往有其内部分配规则，并凭此安排孙集体所得收益分配到農民个人或用于村内建设。黄庆杰（2007）调查北京市集体建设用地流转收益分配情况时，就发现存在村集体将土地收益用于发展经济和各项建设，仅给农民个人分配少量收益甚至不进行分配。由于村集体分配规则的内部性和分散性，外部规制存在一定困难。笔者认为，一方面可以从上位规范层面确定单位建设用地流转农民个人必须拿到手的最低收益额，则无论内部规则如何结果必须符合此规范；另一方面着重保护农民个人的自主选择权，以自愿为根本原则进行土地流转，且此处自愿不仅限于村集体多数同意，更应要求权利出让者个人的自愿。

四、结语

农村集体所有的非农用地开发具有极大潜力，或可解决我国城市化进程中土地资源短缺的固有问题。集体建设用地流转既可充分发挥此类土地的潜在价值，又对改变农村地区依靠政府财政拨款和社会支付转移的经济被动局面具有深远意义，可谓城乡一体、城乡共惠的长期探索方向。

注释：

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