电子数据地位的再认识

摘 要 在民事诉讼法领域，对于电子数据的研究日益丰富，但是遗憾的是由于我国的证据法研究的落后，研究面的狭窄和匮乏，在引入“电子数据”概念之前，国内的研究近乎“空白”，更无法谈起扩宽。本文从电子数据的基本特性出发，对电子数据的规则体系进行论证，同时应当以整体的角度出发，在电子数据的地位与各个证据形态之间形成正确的认识，为学界研究者能够更加深刻的认识电子数据的地位献出绵薄之力。

关键词 电子数据 独立性 证据形态

作者简介：郭威威，黑龙江大学法学院硕士研究生，研究方向：民事诉讼法、证据法。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.055

一、缘起与问题的提出

自2012年成为大数据元年以来，数据已经成为构筑现代社会的重要基石，人们的社会已经成为一种可以进行数据的一种存在模式。一个发达的“智能时代”已经来领，基于高度发达的网络和多维度全覆盖的数据世界正在建设。数据化下的法律领域正在到来。法律领域中“互联网+法律”正如火如荼的建设，民事司法领域也自然的产生了大量的电子数据。大量的电子邮件、GSM信息、GPRS数据、FLASH（流媒体）数据等形式的电子数据充斥着现代适合，人们生活的数据化程度日益加深。在诸多领域中，如医疗行业的“互联网+工程建設”、行政部门的无纸化建设、教育行业的“绿色教育建设”等行业的应用与发展也表明“数据时代”的到来。就作为事实证明的信息本身以逐渐以电子化的方式出现，电子数据已经成为证据的重要的表现形式之一。因此，无论是纠纷事实的认定，还是还是民事法律关系的判晰，都要应面对大量的电子数据，此为缘起。

对于电子数据的研究，最早是起源于刑事诉讼法领域，在我国法律体系中的沿革变化可以发现，我国刑事诉讼法学界及其证据法学界早期对于电子证据的研究主要集中于电子数据能不能通过刑诉法的修订加入证据的法定形态这一节，电子数据是否符合证据的“三性”等问题展开研究。特别何家弘教授、皮勇教授、刘品新博士的卓越贡献，在早期进行了大量的翻译工作，功绩斐然。但是更多的是向理论界和实务界进行介绍和引入电子数据这一概念，通过大量的论证为电子数据成为法定的证据形式作出了巨大的贡献，但遗憾的是由于我国的证据法起步落后，研究面的狭窄和研究的匮乏，在为引入电子数据之前，国内的研究近乎“空白”，更无法谈起扩宽，加深电子数据的研究深度和广度。本文从电子数据的基本特性出发，从整体上对电子数据的规则体系进行论证，对电子数据的证明力能够更进一步的认识。

二、电子数据的概念解读

电子数据成为一种法定的刑事证据形式，是刑事诉讼法学界对于证据形式不断加深进步的而出现的。在2012年进行的《中华人民共和国刑事诉讼法》修改，为适用新的证据发展形势，根据学界最新的研究建议，增加“电子数据”这一法定证据种类，并增加了“电子数据”这一全新形态的证据。而在2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议对民事诉讼法的证据一节，增加“电子数据”为最新的证据种类。

通过查阅电子数据在我国法律体系中的沿革变化可以发现，，是在电子数据受到刑事诉讼法界关注，是在计算机犯罪作为一种全新的犯罪形态出现以后。自从1992年以后，中国接入世界网络体系之后，中国计算机类型犯罪数量激增，在1997年进行刑法修改时，对电子计算机犯罪进行了大量的规定，同时刑事诉讼领域对于计算机犯罪应如何追溯、证据的认定等方面进行了大量的研究，其中不可避免的涉及到了计算机犯罪认定的依据。因此，电子数据这种证据形式受到了越来越多专家学者的研究。

查阅相关法律条文，立法者并没有就电子数据的内涵和范畴给出解释，在立法者缺位的时候，而法学理论学者就要做出学术解释，笔者查阅相关资料可以发现国内学者对于电子数据的认识并不是同一的。如：何家弘教授认为电子数据是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。皮勇教授认为电子数据是“指数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据”。有学者认为：“指与案件事实有关的网上聊天记录、电子签名、访问记录、电子邮件等电子形式的证据”；也有学者认为：“以电子、光学、磁性以及类似手段生成、传播、储存的数据信息”。

归纳著名学者的研究可以发现，国内学界给出的这些概念可以看出，对于电子数据的特性分析主要从两个方面进行展开的。一是电子数据的存在形态方面，另一方面是从如何对数据进行处理和认知方面。但是从这些方面进行描述的话，容易忽略电子数据作为证据的共同点和电子数据作为新形态的证据形式的自身特殊性。

笔者对此进行简要的分析。其作为证据的特性之一就是客观公正性。客观的哲学含义是指人们的意识之外的、不依赖于人们的意识而存在的物质世界——包括自然界和社会存在。证据客观属性归属来说属于社会存在的，其原因在于电子数据的产生方式和内容是人为制造的，不是形成于自然界的现象中。回归法学含义，我们认为通常情况下，电子数据以信息储存的方式记录并反映案件发生的事实的材料。电子数据的形成必须借用以计算机和信息设备等科技设备为方式才能产生，而且电子数据产生的受限特征，使其作为电子数据来证明案件更加具有客观性，更具有可采性。

电子数据本身也就有自己的弊端，一个是易受破坏性。与传统的物证、书证证据相比，电子数据的所特有的生成、储存和传递方式的现代化特性导致了其特有的安全性，但同时也意味着电子数据的内容容易被删改且不留痕迹，技术的突破、技术的普及再加上网络的高覆盖率和开放结构常常使电子数据所证明的内容会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子数据的计算机的使用者，也可能是穿越计算机安全系统防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另一个是设备依赖性，电子数据的储存形式必须借助电子设备，包括移动设备和固定设备。电子数据由于储存方便、电子数据的设备的持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子数据的内容，甚至销毁数据。就证据的鉴真要求来说，电子数据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至需要具有从事该领域的专家和特殊鉴定设备。足可以预见的是，伴随着科技的发展进程而会不断更新、变化电子数据收集与审查判断的设备和手段。从这个意义上说，较之传统的证据形式，电子数据更难把握。从法学意义上来说，电子数据基于其特性，更具有真实性和直观性，因而电子数据的证明力问题十分重要。

三、电子数据对现行证据体系的影响

新修改的民事诉讼法将“电子数据”认可为第八种证据形态，电子数据这样证据形态正式获得了立法者的认可，电子数据成为一种独立的证据种类后，方便了司法实践中对其进行运用，但是电子数据本身与其他证据种类的存在一些认定和认识上的交叉混合，笔者从证据分类的整体性出发，认为我国电子数据的立法对于我国整个证据体系造成了极大的影响。

立法认可电子数据的独立性之前，刘品新博士总结了理论界和实务界多种关于电子数据证据地位的学说，主流学说主要有“独立说”、“书证说”、“视听资料说”这些学说从不同角度揭示了电子数据与其他证据种类在理论上的分析，及时是立法修改后，这些问题也是需要认真对待的。“独立性”认为电子数据具有其作为证据形态独立存在的价值，不能为其他证据形态所包含，应当认可其独立性。如毕玉谦教授人认为，“任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据性质上属于混合型的证据，是电子书证、电子物证、电子证言与电子视听资料的混合体。”不仅要符合刑事诉讼法关于证据的定义外，还应支持通过立法形式对电子数据的独立性予以明确。“书证说”的来源是世界各国的惯例。该说认为，通过对书证中“文书”进行扩大解释来包容电子数据，是较多国家选择的做法，该方法可以保证原有证据法律体系的稳定。但是由于電子数据本身的特殊化，各国常常单独制定一系列的电子数据的证据规则。“视听资料说”认为，民诉法已经将“视听资料”作为一种法定证据形态，存在已久，学者认为可以通过解释的手段将信息技术等相关的证据囊括进去，但是持“独立说”的学者对电子数据属于视听资料的解释说法表示质疑，其解释并没有使相关学者信服。

综上来说，新民诉法的修改，虽然采取了“独立说”将电子数据认可为一种独立的证据形态写进来证据体系，得到一些学者的和实务部门支持，但一些新的混合型证据的认定也出现了困难。因此，电子数据独立后，给证据分类体系和实务中的具体认定造成了一定的混乱。

我国关于证据的分类按照立法模式，采用了封闭穷举式的分类体系，这种证据分类的规定独具一格，在英美法和大陆法中均找不到有关国家有类似的规定。我国刑事诉讼法采用此种模式，更多的从实用主义的角度出发，是为了解决证据形态上的合法性问题以及实践中的认定问题，并没有进行逻辑体系的建构和梳理，容易做成逻辑体系的混乱。

具体表现：理论上说，各个证据形态间的交叉重叠，新旧证据形态的纳入与退出问题。实践中，如何对复杂的证据形式的认定，证据效力的高低问题。

四、电子数据与相关概念的辨析

前述对电子数据对我国现行证据体系造成的影响进行了说明，笔者认为此种理论分析可以以三个问题进行展现：一是电子形态的音像作品，属于视听资料还是电子数据？二是电子形态的文书，属于书证还是电子数据？三是电子形态的物证，属于物证还是电子数据？在实务中，前述不同证据形态之间的混合，甚至是出现转化和模糊，应该如何认识？

对于第一个问题，电子形态的音像作品的定位，在学界存在着很大的争议，目前的争论主要有两派，一是认为应该将视听资料归为电子数据，并取消视听资料的这一个划分，此种观点在我国证据法学界支持者甚多。二是认为保留现存的种类方法，保留视听资料的独立作为一种证据种类，此种观点也得到了了好多人的支持。双方的观点都有大量的理论论证和实践证明，但是仍然没有形成定论。对于第二个问题，电子形态形成的文书的定位同第三个问题对于电子形态的物证的定位问题是一样的理论分析，其关键的分歧就是证据内容的表现形式的转化认识问题，这个问题的关键就是经过变为电子化后的再认识是否会产生变化，也就是说本来是物证（书证）的证据，然后就行电子设备的操作变成了电子上的信息，那么原来的证据是否就发生了变化。笔者认为对于第二个问题和第三个问题其实是对物证（书证）概念不明晰而产生的错误，因为概念的不明晰，因为把任何证据的“保留”变动认为是产生了新的证据，这可谓就是“证据生证据”的吊诡认识，这是不应该产生的。

前述的三个问题其实为一个核心，就是对于电子数据的认识与地位问题，笔者认为应当从整体的角度对电子数据的地位与各个证据形态之间进行正确的认识。所谓整体的角度，是从哲学的相关概念引述过来，与部分相对应。就法学来说，认识一个概念的整体性角度就是从法律的整个体系出发。而证据的整体性则是从证据的地位整个诉讼法体系的视角来说明，也就是说在整个诉讼法体系中对证据的定位。笔者认为证据的地位应该是中介的关系，是联系事实和法律之间最为关键的核心所在，是“事实-法律模式”的方法论研究的“联结点”。

那么从整体的角度来看待电子数据在证据的地位。笔者认为电子数据的核心地位就是类似“联结点”一样的地位存在。论述电子数据的地位，应该先要简要综述一下电子数据在我国法律条文和法学理论中的沿革情况，以便更能对电子数据的“联结点”地位进行法学方法论上的证成。

电子数据的地位前期走过了关于其是否具有独立性的探讨，随着立法的确认，使之讨论告一段落，那么第二个问题就由此而生如何认定电子数据与其他证据的关系成为当前的理论难题。首先电子形态的音像作品如何认识的问题，我国立法上关于视听资料的概念内涵采取了“狭义说”，认为“电子数据是以载体形态所确定的证据种类，视听资料是以其内容表现形式而确定的证据种类”，在未修改刑诉法和民诉法之前，常常将此类型的证据形态解释为视听资料，在相关程序法条文修改之后，实际上已经把视听资料的原本性质进行了抽离，视听资料表现的也是数据本身，电子数据的存在才是其作为法律意义上作为证明的本质所在。

因此，笔者认为可以对电子数据进行扩大解释，使其不再局限于表达载体的物理特征或者生物特征，通过取消“视听资料”为电子数据，从而更加方便快捷的解决理论和实务的难题。

五、电子数据地位的再认识

前述的沿革说明，通过立法的形式已经给予了答复，但是理论上的争鸣和推进却不应该因为立法而结束。特别是，更应该运用多种的思维和多类型的范式继续推进研究。笔者认为从立法论的角度，取消“视听资料”作为一种独立的证据形态，对证据种类这一章节进行精简。

第一，视听资料不符合作为证据的认知。视听资料是一种呈现形式，电子数据是内容的实质，将视听资料作为法定的证据形态，是当时对于信息数据的局限性所致，随着科技的进步，数据的表现形式越来越多样和复杂，但是法律意义上的证据应当是从内容本身出发，证据作为证明的核心所在。

第二，立法技术应当体现进步。就书证和物证来说，新民诉法将其独立规定为二个分项，分别是“书证”、“物证”，这属于立法技术性的调整与进步，笔者认为物证以其客观物理属性实现证明的功能，书证以其记载的内容实现其证明的功能。这是从本质上对不同形态的区别认识，电子数据的立法也应该体现立法上的先进性，明确电子数据的独立地位，以高超的立法技术进行法律条文的制造，即是法律技艺的进步，也是对全球法律学的进步作出贡献。

笔者认为电子数据这种证据形态研究上的地位是类似于“联结点”一样存在。电子数据作为新的法定证据种类，并以修法的方式加入到证据种类一节，说明立法者在进行立法时，更多的重视电子数据本身同其他的证据种类之间的区别。但是笔者认为电子数据还具有其余证据种类的所没有特点，就是吸收性。也就是说，电子数据对于物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录这七种法定的证据形态进行吸收。比如说，以电子数据形式表现的鉴定意见和勘验笔录。这种形态的出现是完全有可能的，在日渐发达的DNA的鉴定和碳14衰减检测法的展示上，更应该倾向性的认为是电子数据，而非是鉴定意见。

笔者认为这样的认识的推进过程即是符合未来的认知，也是符合自然科学领域和信息科技领域的判断。笔者认为电子数据是“联结点”的地位，而不应该是将其认为是“万能证据”。

其一，电子数据的自身的特性所限，电子数据必须需要一定的设备和方法进行展示才可以能被人民说把握，受限程度高。

其二，电子数据是技术表达，不是物质本身表达，电子数据可以吸收鉴定意见、视听资料和鉴定意见，但是很难吸收当事人陈述，因为当事人陈述是人作为物质实在的体，而不能成为技术上的表达，只能够进行“转换-联结”才能够得以电子化的记录和转变，从而成为证据。

综上，在立法上对电子数据的地位进行明确，同时以法解释学的方法，着眼于与证据体系的考虑。笔者认为取消视听资料的规定，不再作为一种独立的法定证据形态，同时对电子数据进行扩大解释，明晰电子数据与书证、物证的区别。同时推进理论上的认识，从立足于证据体系的整体性角度，更加深刻的认识证据形态之间的地位，更好地繁荣法学研究。

参考文献：

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