商标共存协议在中国的适用

严瑾

摘 要：商标共存指的是相同或近似的商标共同存在于相同或类似的商品或服务上。通过双方签订共存协议达成商标共存，在许多国家和地区已有成熟的制度，然而在中国，商标共存协议是否应当被接受，仍然存在争议。本文通过对目前中国的商标审查程序和实践情况进行简单介绍，对相关案例简单分析，介绍域外相关法律作为参考，并对中国现实情况进行分析，最终得出结论，商标共存协议应当被认可，并通过法律法规做出正确的规范和引导。

关键词：商标共存 共存协议 混淆可能

所谓商标共存，是指不同主体名下，构成相同或近似的商标，共同存在于相同或类似的商品或服务上。在通常情况下，这种情况不应当出现，但有些时候，构成近似的商标所有人之间达成书面协议，同意双方商标的共存，这就构成了事实的商标共存。这种条件下的商标共存在大多数的国家和地区已经被认可并普遍适用，然而，在中国，商标共存协议并未被法律明确认可，在实践中，不同的行政机关、司法机关，对商标共存协议的态度也不尽相同。

目前中国对商标申请进行初步审查的主管机关为商标局，商标局在初步审查中，只要发现在相同或类似商品或服务上，存在在先商标，与申请商标的某个要素构成相同或近似，即驳回申请商标。

申请商标被驳回后，申请人有权在法律规定的期限内，向商标评审委员会提交驳回复审申请，请求对申请商标的重新审理。在驳回复审阶段，申请人可以提交全部的事实理由，以及证据材料，当然包括与在先商标所有人达成的共存协议。若在这一阶段，商标评审委员会仍裁定驳回商标申请，申请人可起诉至法院。

由于新旧《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》以及相关司法解释、商标审查与审理标准中都没有直接规定商标共存的法条，或者任何可以直接援引的规定，行政机关目前的审查实践，多不认可商标共存协议的效力，认为即便商标所有人双方已达成协议，但若商标构成近似，在实际使用中可能导致混淆，仍会影响到相关公众的利益，因此多半做出驳回商标申请的决定。

在过去很长一段时间内，司法机关也秉持着这种态度，对商标专用权给予全面保护，即便提供共存协议，只要存在在先近似的商标，在《类似商品与服务区分表》中规定的类似商品与服务范围内，不予核准在后近似商标。这种情况在近年来有所改变，司法机关开始认可商标共存协议的效力，若能够出具在先商标所有人签署盖章的协议书，在许多案件中，判决认为应当核准在后商标的申请。

尽管已经出现了这样的改变，但是否必须认可商标共存协议，以及满足什么样的条件能够认可商标共存协议，并没有定论。

在沃特福兰德传动技术（常熟）有限公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案中，沃特福兰德公司在复审程序中提交了商标共存协议，一审中，北京市第一中级人民法院认为，商标权是一种民事财产权利，商标权的本质是私权利。根据意思自治的原则，除非是严重影响了社会公共利益，商标权人可以根据自己的意志处分自己享有的商标权，商标授权行政机关或者人民法院不应当不合理地干涉这种处分行为，而应当尊重这种行为，承认了共存协议的效力，并认为申请商标应当予以核准注册。商标评审委员会上诉至北京市高级人民法院，二审维持了原判决。

而在加勒特品牌有限责任公司与商标评审委员会关于商标申请驳回复审的行政纠纷案中，加勒特公司同样提交了由在先商标所有人出具的共存协议，但在一审中，北京市第一中级人民法院认为，申请商标“GARRETT”被引证商标“garrettcom”所包含，申请商标与引证商标构成近似商标，二者共存于类似服务上易造成相关公众的混淆误认，加勒特公司提交的共存协议并不能消除相关公众混淆误认的可能，判决维持商标评审委员会做出的决定。该案又上诉至北京市高院，二审法官认为，本案中，虽然申请商标“GARRETT”完整地包含于引证商标“garrettcom”商标，二者在字母构成、呼叫方面近似，但是，《商标法》之所以对相同或类似商品或服务上的相同或近似商标做出禁注性规定，根本的立法目的不仅是防止相关公众在购买时的混淆误认，也是为了在商标的实际使用中，出现不同主体之间的权利冲突。在这种情况下，由于商标权是一项私权利，如果引证商标权利人明确同意申请商标的注册，则可以认为申请商标的注册不再存在障碍。只有存在充分证据能够证明，所签署的商标共存协议或是共存事实侵害了相关公众的利益，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。因此，二审法院推翻了原审判决，承认了共存协议的效力，认为应当核准申请商标的注册。

上述两个案例中，同样提交了在先商标所有人出具的共存协议，二审法院均认可了协议的效力，而一审法院同为北京市第一中级人民法院，却做出了完全相反的判决。由此可见，在实践中，司法机关对商标共存协议是否认可，仍然存在争议。

笔者从各种案例中总结得出，目前行政机关对于商标共存协议倾向于持否定态度，多半不接受。而司法机关对是否认可商标共存协议的效力存在争议，但大多数认为，除了商标完全相同或构成高度近似的情况，应当认可商标共存协议。

这种实践现象的产生，归根结底还是因为中国法律对商标共存制度进行明确规定的缺失。相比之下，境外对于商标共存制度的立法还是比较完善的，例如美国《兰哈姆法》第二条第四款规定并存注册的必要条件；《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第九条关于“因容忍导致权利的丧失”规定，德国现行的《商标和其它标志保护法》中也有类似规定。英国现行的《商标法》第七条则规定了善意地同时使用。日本《商标法》第三十二条规定了“在先使用的商标的使用权”，以及中国台湾地区商标法第三十条第三款对善意使用的规定，都直接或间接地对商标共存情况做出了规定与制约。商标共存协议作为约定共存的一种表现形式，只是商标共存制度的冰山一角。

目前中国对商标共存协议不认可的声音，坚持的主要理由就是，若同意核准近似商标的注册，可能会引起在实际使用中的混淆，从而损害消费者的公众利益，產生不良影响。因此他们认为，即便得到在先商标所有人的同意，从维护公众利益的角度出发，也不能够允许近似商标的共存。

然而，笔者认为，这种顾虑实际是多余的。在实践中，若两家公司的实际经营范围有重叠，则他们就是竞争对手，而商人逐利，自然不可能做出损害自己公司利益的行为。因此，若能够达成商标共存协议，则双方必定不存在实际的竞争关系。而产生这一情况有两种可能，一种可能是两家公司本身就是关联公司，另一种可能是，两家公司的实际消费对象并不重叠。

具体来说，若两家公司本身是关联公司，很可能存在使用的商标包含相同或近似的构成要素的情形。而在这种条件下，本身两家公司既为关联，实际可认为是同一主体，所提供的商品或服务的品质、质量等也是相同的，商标所积累的商誉也由同一主体享有，因此，不存在混淆的可能性或者对公众利益的不良影响，通过提交共存协议，更应当允许商标的共存。

另一种可能的情形产生的原因，笔者认为，主要在于中国对类似商品与服务的划分不够细致的原因。目前中国在授权阶段对于商品或服务是否构成类似，主要通过《类似商品与服务区分表》，而区分表不够细致，且并不能涵盖所有的现实情形。举例来说，区分表中规定，服装与男装、女装、童装等均构成类似，然而实际中有可能，来自法国的某男装品牌与来自意大利的某童装品牌，商标构成一定程度上的近似，由于这两家公司面向的消费者一个是男性成人，一个是儿童，消费对象完全不重叠，很有可能达成共存协议，并且双方十分清楚，达成共存的前提就是，他们在实际销售中，不会互相影响，造成消费者的混淆。再举一例，在实践中，若某服装品牌开设连锁店，或某爆米花品牌开设连锁店，均需在第35类相关服务上申请注册商标，而即便这两个商标高度近似，相关公众绝不可能将其混为一谈，因此也不可能产生实际的混淆。

由此可见，如果有实际的混淆可能，商标共存协议就不可能达成，而一旦达成了商标共存协议，则证明了在实际使用中，商标的使用者不仅不会使其产生混淆的可能，反而会尽一切可能避免这种混淆可能性的产生，这才是符合市场规律的。同时，双方也会将如何避免混淆可能性的具体方法明确在共存协议当中。

事实上，即便行政机关不核准商标注册，由于商标申请人与在先商标所有人已经达成了共存协议，其对申请商标的使用也不构成侵权，仍然能够实际使用，从而市场上存在许多这种情形的事实共存。这种情形的出现实际上造成了对行政行为的架空，反而不利于对市场经济的有效引导，同时造成了对行政资源的浪费。由此可见，商标共存协议应当被认可，堵不如疏，应当通过制定具体的法律条款，使得商標共存协议的适用更加规范化、法制化。