终身监禁型死刑执行方式的理解与适用

张武举+苟静

摘 要：作为死刑的执行方式之一，“终身监禁”诞生于贪污贿赂犯罪立法，其诞生具有一定的刑事政策导向因素。在价值上，终身监禁是对死刑威慑的弥补和扩充，其功利价值和伦理价值不容否认。司法适用中，需结合“罪行极其严重”和“根据犯罪情节等情况”两个要素，判定是否能有效消除行为的“社会危害性”及行为人的“个体人身危险性”和“社会危险性”。惟此，方能体现罪刑均衡精神、实现这一死刑执行方式的特殊预防效果。在终身监禁的溯及力问题上，应当立足于终身监禁的本来性质进行考察。在执行过程中，需要考虑死缓考验期间有无故意犯罪或重大立功表现、减刑后发现漏罪以及终身监禁期间有重大立功表现等情况分别处理。

关键词：终身监禁；死刑执行方式；价值；适用；执行

中图分类号：D924.12 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）02-0100-09

作者简介：张武举，西南政法大学法学院副教授；苟 静，西南政法大学法学院硕士研究 （重庆 400031）

终身监禁在我国刑法中確立已一年有余，作为一项被普遍认为能够“替代”死刑给犯罪人带来“持续的痛苦”的刑罚方式，成为当下理论研究的热点话题。就学界研究的趋向来看，主要集中在两个方面：第一是从死刑废除论出发肯定终身监禁作为死刑替代措施之评述多见诸于报端；第二是学界的视角多集中在作为终身监禁首例的白恩培案的刑法溯及力问题。然而，终身监禁与死刑立即执行、死缓、无期徒刑的关系究竟如何？其出台是否意味着我国刑法总则对于死刑内容的修改？是否意味贪污受贿犯罪死刑的实质废除？终身监禁是否能替代死刑发挥死刑威慑？司法人员适用终身监禁考量的环节和实质条件有哪些？终身监禁在执行过程中发现漏罪、有重大立功表现时如何处理？这些问题仍然处于一团迷雾之中，较少有“接地气”的笔端触及。鉴于此，本文拟在阐明这一规定的性质的基础上，探求刑事司法适用终身监禁之理性路径。

一、“终身监禁”之立法缘起、性质

（一）“终身监禁”之立法缘起

作为一个特殊的刑罚执行方式，终身监禁产生之最为关键的原因在于我国当前从严从重惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策需要和限制死刑适用的刑事政策需要之间存在的难以调和的冲突和矛盾，而这对矛盾存在的根本基点是我国近年来贪污腐败现象愈演愈烈、贪污受贿犯罪现有刑罚设置难以实现罪刑均衡的社会现实。近年，贪污受贿犯罪呈大幅度上升趋势，对贪污受贿犯罪从严惩处也越来越显得必要。但是司法实践中，对于贪污贿赂犯罪的惩治却面临着“死刑过重，生刑过轻”的尴尬局面和无法实现罪刑均衡的问题1。受严格限制适用死刑的刑事政策影响，近年来判处死刑立即执行的案件几乎没有，唯一两例被判处死刑立即执行的犯罪人也因证据瑕疵、揭发其他国家工作人员的违法违纪行为而分别经再审、二审改判为死刑缓期两年执行2。因此，贪污受贿罪中轻刑和重刑之间出现了无法衔接的断层，刑罚设置的板结状态成为贪污受贿罪无法实现罪刑均衡的根本原因。于是，在限制死刑的呼声和从严惩处贪污受贿犯罪的呼声的夹缝中，如何实现二者的兼顾或合理的平衡成为司法工作者心中的难题。为解决这一问题，立法者急需寻找能够兼顾从严惩治贪污贿赂犯罪刑事政策与我国当前死刑政策的矛盾出路，而终身监禁作为一项可改善现有死刑执行板结状态的刑罚执行方式从而进入立法者的视野，得以在《刑法修正案（九）》中确立。对此，《全国人大常委会就新通过的刑法修正案（九）等答记者问》提到：“应当说，有关这方面的规定进一步完善了我们国家惩治腐败犯罪的一些法网，进一步完善了有关的制度，加大了对这类制度的惩处。在一些具体的制度上也有一些很重要的修改和调整”3。可见，终身监禁由于恰好能弥补贪污受贿犯罪“法网”中缺失的关键链条，而成为立法的必然选择。

（二）“终身监禁”之法律性质分析

现有研究大多将终身监禁定位为“一项死刑替代措施”或“死刑废除的试验田”4、“国外的不得减刑、假释型无期徒刑”5、“依附于无期徒刑执行制度而存在的特殊刑罚措施，为终身监禁型无期徒刑”6、“死缓的执行方式”7。但是存在疑问的是，若将之定位为“一项死刑替代措施”，那么立法者为何不直接选择废除贪污受贿罪之死刑而代之以终身监禁？在贪污受贿犯罪严打的刑事政策下还考虑在贪污受贿犯罪中设置“终身监禁”作为死刑废除的“试验田”之理由是什么？若将之定位为“国外的不得减刑、假释型无期徒刑”，那么我国的终身监禁为何仅仅规定在贪污受贿犯罪中且并未以一种独立的刑种形式出现？若将之定位为“无期徒刑下的刑罚执行措施”，那么终身监禁于死缓考验期何以有执行死刑之可能？如果将其解读为“依附于无期徒刑的刑罚执行手段”，为何《刑法》第383条第四款并没有规定终身监禁的适用前提为“被判处无期徒刑”？如果将其理解为“死缓的执行方式”，那么为何其在判决时就已经由人民法院决定了？如果将其等同与死缓的特殊减刑制度，那么为何仅仅适用于贪污受贿犯罪人的终身监禁比故意杀人、强奸这些暴力性犯罪还要严厉？显然，以上解读都未正确把握终身监禁与死刑立即执行、死缓、无期徒刑的异同和关系，未揭示出终身监禁的实质内涵。事实上，终身监禁毋宁说将其称之为“终身监禁型死刑”更符合条文解释和刑罚的理论。

首先，将我国现有的终身监禁型定位为死刑的一种执行方式，更符合我国现有终身监禁的实质内涵与设置目的。在我国保留死刑的语境下，现有的终身监禁尚未具有死刑替代的一般价值，不应将其视为死刑的替代，而更应将其视作为对现有死刑执行的补充。也就是说，终身监禁型死刑与死刑立即执行、死缓一起共同成为死刑的执行方式。具体来说，从法条规定审视，终身监禁型死刑同死刑立即执行、死缓相同，均为法院在判决做出时即决定的刑罚执行方式，不同于一般的减刑、假释制度，后者考察的是行为人于判决做出后之表现；从刑罚结构上审视，终身监禁型死刑是与死缓并列共同作为死刑下的一个刑罚执行方式。之所以得出这一结论，除了基于刑罚理论对终身监禁型死刑本身进行的条文解释外，还有一个重要的原因在于终身监禁型死刑本身所体现的刑罚结构设置的阶梯性。上文已经说过，终身监禁型死刑出台之前，我国刑罚结构一直处于“死刑过重，生刑过轻”的板结状态，刑罚的效果受到功能性凝滞。此时，急需寻求介于死刑立即执行与死缓之间的过渡性刑罚方式。也就是说，如果认为必须判处死刑立即执行的犯罪人之人身危险性应当达到“必须杀，不杀不足以平民愤”的程度，那么终身监禁型死刑则需要达到“即使不杀，也应关上一辈子”的程度，而死缓则要求达到“可以不杀，也可以不关一辈子，但至少要比无期徒刑更重”的程度。因此，终身监禁型死刑不仅属于死刑的一种执行方式，而且属于处于死刑立即执行和死缓之中间地带的死刑执行方式。只有这样的解读，才能使刑罚结构更加完善，死刑执行的阶梯性更能彰显，司法者也方能更为理性地适用。

其次，部分学者将终身监禁型死刑称之为终身监禁制度的观点有待商榷1。第一，从宏观层面讲，法学领域中的制度应当为某一部门法律中的一整套体系，包括所有法律原则、法律规则等由若干子制度串联的“网状结构”。如刑事法律制度由刑法的基本原则、刑法的效力制度、犯罪构成制度、刑罚制度等组成，而刑罚制度又由刑罚裁量制度、刑罚执行制度、刑罚消灭制度等构成。刑法裁量制度又由自首制度、累犯制度、立功制度组成.......最终，这些子制度分离为若干个“原生制度”，原生制度则不再由其他子制度构成，而是一系列规则的总和。第二，从微观层面讲，每一套制度都有其内在完整的要素，而这一要素又能完美地组合排列而成为一套独立且具可操作性的规则。比如刑法总则规定的累犯制度，包括累犯的种类、累犯的构成条件、累犯的处罚等具体的规则，这一系列规则作为累犯制度的要素，完美结合又缺一不少。通过以上分析，现有的终身监禁很难说可以称之为一项制度，不仅在于从宏观上其并非是一个独立的刑种，连原生制度都算不上，而且在于其微观上缺乏内在运行的机制，缺乏决定、适用、执行的完整规则。因此，终身监禁制度的称谓令人难以认同。

二、终身监禁型死刑的价值分析

终身监禁型死刑作为死刑的执行方式之一，其价值体现在对死刑威慑的弥补或补充，这主要包含两层涵义。从功利角度考量，终身监禁型死刑能够弥补死刑威慑的不足、提高死刑威慑的力度，从而发挥死刑在预防犯罪目的上具有的最大效益。从伦理角度考量，终身监禁型死刑适用对象上的正义性、适用手段上的人道性，从而使得死刑具有正当的道德基础。由此，终身监禁型死刑所具有的功利价值和伦理价值是并存的，前者是后者存在的根据，后者是前者存在的基础。两种价值不仅没有相互排斥，反而在实现刑罚目的与坚守刑罚伦理两方面存在平衡的空间。

（一）功利价值分析

死刑威慑的功利价值，是指死刑威慑功能的发挥在实现刑罚目的方面所具有的有用性。其内涵包括死刑威慑功利价值的指向和外在表现。死刑威慑的价值指向体现在，国家通过设置死刑以达到被统治者心理强制从而实现预防犯罪的目的。德国学者费尔巴哈提出，“人可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就忍受较小的不快乐。”2 “聪明的立法者应当充分利用人的本性，事先用明确的规定告诉人们什么是犯罪以及犯罪的法律后果，从而为人们调整行为提供依据、缩减犯罪造成的危害”3。从费氏的心理强制说出发，可以肯定的是，国家之所以选择适用死刑，实际上是因为人类所具有的“趋利避害”、“避苦求乐”的生物本能为国家所认识到的结果1。因为， “除非为冲动所驱使，没人会走向无可避免的死亡”2。在生命的失去和犯罪所获得的快乐相比，一个正常理智的人往往会以此选择抑制犯罪。基于此，国家通过设置最严厉的刑罚手段，使被统治者知道刑罚之苦大于犯罪之利，从而遏制被统治者的犯意冲动，以达到预防犯罪的目的，由此死刑的功利价值得以发挥。死刑威慑功利价值的外在表现，是死刑在实现刑罚目的方面的廉价性。首先，国家行为的功利主义原则决定了国家在缩减犯罪的社会危害时总会考量“投入”和“产出”的效益问题。而死刑被认为是最严厉而又最廉价的手段，成为国家的必然选择。其次，死刑的廉价性还体现在死刑是对人们“避害本能”和“自由意志”的理性运用，从而实现对未然之罪的预防。即国家创制死刑，其总能达到威慑的效果，而降低犯罪的发生。再次，死刑的廉价性还体现在在犯罪过程中或结束后，死刑可以迫使犯罪人自动终止或放弃犯罪、积极悔罪、补救损失、自首、立功，从而减轻犯罪所带来的社会危害。

终身监禁型死刑执行方式不仅具有死刑威慑的功利价值，还弥补了死刑威慑的不足，提升了死刑威慑的力度。其一，终身监禁型死刑可以弥补死刑威慑的不足。死刑否定论者认为，死刑无法威慑“潜在”的犯罪人。因为政治犯出于信仰，激情犯出于冲动，亡命徒出于“孤注一掷”，而应当判处死刑的又恰巧是这些严重犯罪的犯罪人。雖然否定论者以此理由否定死刑威慑确实不具有充分的说服力（如果循此观点，将会否定所有刑罚的威慑力，结论显然是荒谬的），但不得不承认死刑立即执行对这部分犯罪人而言确实无法形成足够的威慑。但是，终身监禁型死刑恰巧弥补了死刑威慑存在的固有缺陷。因为，无论是政治犯还是激情犯亦或是亡命徒，都不能否定其具有的人之本性——面对生命的剥夺与自由的永久失去，没有人是不恐惧的。对于这部分犯罪人来说，虽然快速的死不一定能令其恐惧，但是失去自由而长久的生却能对其产生足够的威慑；其二，终身监禁型死刑可以提高死刑的威慑力度。基于人性考量，人通常会本能地“弃死而择生”。但对于部分犯罪人来说，卑微苟且地活着不亚于对死亡的恐惧。对于一个不被社会所认同、人生没有任何希望的人来说，死亡是一种解脱。但若将犯罪人监禁终身，则意味着其一生都会受到无休止的痛苦和精神折磨，对于犯罪人本人来讲，其受到的痛苦相比死刑更为持久。对于另一部分严重犯罪人来说，“大不了就是要命一条”的心理也将使得死刑的威慑力度受到削减。与犯罪所获得的持续性快乐相比，死刑的威慑对于他们则显得短暂易逝。基于“趋利避害”的人之本性，为追求持续的快乐而冒着短暂痛苦的风险而触碰刑法的边界自然无可避免，这也是为何在保留死刑的国家严重之罪并没有减少发生的原因。因此，终身监禁型死刑作为死刑的补充，不仅能够带来“持续的痛苦”，还面临着死刑的长久威慑。无疑，将会使死刑威慑“最大化”，而具有功利的价值。

（二）伦理价值分析

死刑威慑的伦理价值，即死刑威慑的合理边界，也就是死刑威慑是否具有正当的道德基础、是否符合正义、人道等伦理要求的问题。关于这一问题，刑法理论存在着争议，否定论者认为，死刑威慑是不符合公正、人道要求的，因为对未实施犯罪行为者予以威吓，有违罪刑法定原则，有惩罚思想犯之虞；并将导致重刑主义，易于造成对公民权利的侵害。但笔者认为，死刑威慑并不违背正义、人道等伦理要求，也不必然导致重刑、造成对公民权利的侵害。这有以下几个方面的理由：其一，死刑作为最古老的刑法制裁手段，当然也承载着贯彻伦理、体现正义的天然使命。从威慑对象的角度看，“惩罚道德上不负责任的人，使惩罚本身拥有了正当性”。死刑是国家制定的，由专门司法机关代表国家对犯罪分子适用的剥夺性痛苦。而且只能对已经构成犯罪、经过法院有罪判决的人适用死刑，而不能对未实施犯罪的人（包括潜在犯罪人）适用死刑，这是罪刑法定原则的重要内容，也是刑罚正义的重要体现。人们是通过“移情”来预期自己的未来，处死一名死刑犯，不会使无辜者、守法者认为自己将会被处死，进而招致他们的反感；其二，死刑并不会违背“分配正义”的要求。正义的死刑威慑要求：威胁那些应当威胁的人，不得威慑那些不该被威胁的人。换言之，死刑威慑应对不同的威慑对象产生不同的威慑效应。对主观有恶、客观有害的罪犯，死刑对其示以威慑，并对其施以切实的剥夺性惩罚；对于潜在犯罪人则仅对其示以威慑，使其产生畏惧、忧虑等痛苦；对于主观无恶，客观亦无害的自觉守法者，死刑不仅不使其产生任何畏惧，相反还要给予其安全感。因此，从“恶有恶报、善有善报”的伦理观念出发，死刑并不违背公正、人道的伦理要求；其三，死刑威慑与“人道”同在。死刑与死刑威慑是不能划等号的两个概念，仅就两者的客观效果而言，死刑威慑只使潜在犯罪人产生了心理畏惧，而死刑则给受刑人带来了巨大的、现实性的肉体和精神痛苦，甚至带来生命的丧失，两者所蕴含的痛苦在现实性上是不可同日而语的。换言之，死刑适用对象的专属性并不包含着死刑威慑公正性的否定和排斥。并且，不能因为历史上死刑手段的残酷而否认死刑的人道性。

终身监禁型死刑执行方式并不违背死刑威慑的伦理价值，甚至可以说它更体现了死刑威慑存在的伦理价值。从正义性角度考量，终身监禁型死刑适用的对象仅为贪污受贿犯罪人中“罪刑极其严重”，人身危险性较高的犯罪分子，这部分犯罪分子要么属于“位高权重”的“大老虎”，要么与社会其他越轨组织存在密切联系，以至于通过其他刑罚手段已无法遏制其权力寻租，无法消除其犯罪行为所带来的社会危害及其人身危险性。从公众的情感出发，不对其适用终身监禁型死刑就无法消除其社会示范效应、无法弥补给社会造成的损害的时候，国家代表社会对其剥夺终身自由就不违背社会正义的要求；从人道性角度考量，终身监禁型死刑既保留了死刑的威慑，又同时消弭了死刑的残酷，使得对犯罪人处以死刑从血淋淋的“断头台”变成了一种心理上的威慑，从“转瞬即逝的残忍场面”变为“持续性的心理恐惧或悔恨”。这主要是因为，终身监禁型死刑虽然采用的是剥夺犯罪人终身自由的刑罚手段，但若犯罪人故意犯罪，其仍将面对着被剥夺生命的可能。虽然这种可能性不是立即地、必然地成为现实，但却能对其形成持久的心理威慑，以防止其动用职权的便利而触碰刑法的边界。可以说，终身监禁型死刑是除了普通死缓外比历史上任何死刑手段都要人道的死刑执行方式，既未逾越社会的伦理观念，也未违背公众对国家行为公正性的诉求。既保留了死刑威慑，又充分彰显了其死刑威慑的伦理价值。

三、终身监禁型死刑之司法适用

有学者通过对现行《刑法》第383条第四款规定1进行分析，提出终身监禁型死刑司法适用四要素说——对象仅限于构成贪污罪和受贿罪的被告人、贪污受贿的犯罪数额特别巨大、贪污使得国家和人民利益遭受特别重大损失、被依法判处了死刑缓期执行2。但笔者认为，四要素说仅仅是对法条简单的抽象，并未深入探讨终身监禁型死刑的实质内涵，对司法适用实践而言并无太大的意义。事实上，终身监禁型死刑面临的真正难题包括：终身监禁型死刑适用的前提、实质条件是什么？如何解释“犯罪情节等情况”这一模糊性语言？终身监禁型死刑与死刑立即执行、死缓之间的区别和界限在哪里？人民法院决定适用终身监禁型死刑时的具体环节或步骤有哪些？如何正确理解终身监禁型死刑的溯及力问题？等等。这些问题亟待关注和解决。

结合终身监禁型死刑的立法目的、性质、价值、与死刑立即执行、死缓的关系、在死刑中的地位分析，是否适用终身监禁型死刑必须基于以下两个环节进行考虑。第一步，应考察终身监禁型死刑适用之前提，即从社会危害性层面考察——犯罪人“罪行极其严重”，应当判处死刑。其中要求：犯罪分子必须满足总则规定的死刑适用条件，同时须符合贪污贿赂罪规定的死刑适用条件。第二步，应考察终身监禁型死刑适用之实质条件——“犯罪情节等情况”。这些情况应当是反映贪污受贿犯罪人人身危险性的具体情况，即是否只有适用终身监禁型死刑才能消除其“个体人身危险性”和“社会危险性”。

（一）终身监禁型死刑适用之前提

终身监禁型死刑适用于“罪刑极其严重”被判处死刑的贪污贿赂犯罪分子。从我国《刑法》第383条第四款的规定可以看出，我国的终身监禁型死刑是死刑下的一种新的执行方式，因此，其不仅要满足刑法总则死刑的適用条件，而且要满足贪污受贿罪适用死刑的条件。根据我国《刑法》总则的规定，排除掉审判时怀孕的妇女、已满75周岁的老人之外，终身监禁型死刑的适用对象首先要求是“罪行极其严重”的犯罪分子。目前对“罪行极其严重”的评价，包括客观标准说和主客观标准说。笔者赞同主客观标准说，并认为“罪行极其严重”是对犯罪行为社会危害性的评价，即犯罪的客观危害和主观恶性均极其严重。从分则的规定来看，“罪行极其严重”的表现为贪污受贿“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”的情形。但这里仍然存在一个争议。即根据《两高司法解释》1第三条的规定，“数额特别巨大”的认定为贪污受贿数额三百万元以上，而已满一百五十万元不满三百万元则可以认定为“其他特别严重情节”。该解释同时规定，对于“数额特别巨大”、“其他特别严重情节”可以“依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。但是，该《两高司法解释》第四条又规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑”。从这两条规定可以看出，司法解释对于贪污受贿罪判处死刑的条件不仅矛盾和混乱，且将“其他特别严重情节”纳入死刑范围有违背罪刑法定之嫌。如果依照该司法解释进行量刑裁量，无疑会扩大贪污受贿罪死刑的适用范围，也将扩大终身监禁型死刑的适用范围，虽更有利于惩治贪污腐败犯罪，却违背了罪刑法定原则对刑法解释的基本要求。因此，本文认为，“数额特别巨大”可以以该司法解释中规定的三百万元为参考，但属“其他特别严重情节”的范围，只能对其按照《刑法》第383条第一款第三项的规定，处于“十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产”，而绝不能对其判处“死刑”。因此，只有贪污受贿数额在三百万元以上，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，才能判处死刑。同时必须认识到，满足分则规定的死刑条件并不意味着都一律判处死刑，“贪污受贿数额在三百万元以上，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”并不等于“罪行极其严重”。除此之外，还应当具体考察给国家和人民利益造成损失的程度，即是否必须动用死刑才能消除其社会危害。

（二）终身监禁型死刑适用之实质条件

终身监禁型死刑适用的实质条件，即只有适用终身监禁型死刑才能消除其“个体人身危险性”和“社会危险性”。其中，包含两个标准。其一，从“个体人身危险性”层面，终身监禁型死刑适用于判处死刑“不是必须立即执行”且“至少应监禁终身”的犯罪分子。其二，从“社会危险性”层面，只有对其适用终身监禁型死刑才能消除犯罪人行为所引起的社会示范效果。在这一点上，司法者需要审慎地考虑一般预防的目的。回到《刑法》第383条第四款，虽然其规定人民法院可以根据犯罪情节等情况决定是否适用“终身监禁”，但何谓犯罪情节、犯罪情节的范围如何，该法条和司法解释却并未涉及。因此，有必要对此处的“犯罪情节等情况”予以界定。

这里的“情节或情况”，只有在能够说明犯罪人之人身危险性时才能发挥该作用，主要包含三个层面的内容：

第一，基于以上分析和禁止重复评价原则的要求，“犯罪情节等情况”应当剔除表现行为社会危害性（反映客观危害、主观恶性的情节）的各种情节。由于该部分情节已在适用死刑时予以考量，因此，不应再纳入人身危险性情节中作为决定终身监禁型死刑之情节。这些情节包括：贪污受贿的数额、给国家或人民利益造成的客观损害。

第二，所谓犯罪人“个体人身危险性”的情节，主要为再利用职务便利实施相关犯罪、权力寻租之可能性，其中自首情节、坦白情节、检举他人违法违纪等立功情节、积极退赃情节、非索贿情节、未将赃款用于违法犯罪情节应当作为选择何种死刑执行方式的重点情节，贪污受贿后表现好、认罪悔罪情节应当作为次要情节考量。其中，同时有一种重点情节及其他次要情节时，对犯罪人不适用死刑立即执行而选择适用终身监禁型死刑更妥当，同时有两种以上重点情节时，应考虑对犯罪人适用死缓。

第三，彰显犯罪人“社会危险性”的情节主要包括犯罪人的职权大小、社会关系，即其中的“位高权重”者、与社会越轨组织关系密切且充当其“保护伞”者、与国外不法组织可能存在密切关系者，其贪污受贿行为所带来的社会示范效应达到了其他死刑执行方式已无法消除的程度。此时，考虑到刑罚一般预防目的和死刑威慑的实现，即使“个体人身危险性”符合应当判处死缓的程度，但由于综合其“社会危险性”，其人身危险性已然达到应“监禁终身”的程度。

综上，终身监禁型死刑之适用既要考察行为的社会危害性，亦要考量行为人的人身危险性。在社会危害性上，贪污受贿行为必须达到“罪刑极其严重”的程度，只有对其判处死刑才足以“平民愤”。同时，为了使刑罚的轻重恰到好处地“与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，刑罚的裁量除了考虑上述行为的社会危害性之外，还必须充分考虑行为人的人身危险性。因此，如果犯罪人罪前、罪中、罪后的行为表现所彰显出来的人身危险性处于“死刑立即执行过重，死缓、无期徒刑过轻”的程度时，只有对其判处死刑同时决定予以终身监禁型死刑，方能达到罪刑均衡原则的要求及实现刑罚预防之目的。

（三）終身监禁型死刑之刑法溯及力

关于终身监禁型死刑的刑法溯及力问题，最典型的问题就是学界关于“白恩培被判终身监禁案”的争议。赵秉志教授认为，从立法精神与立法本意上看，终身监禁旨在对属于非暴力犯罪的贪污受贿犯罪慎用死刑立即执行，即其应当仅适用于原本应当判处死刑立即执行而根据具体案情从宽适用死缓的情形，而不能适用于原本应当判处死缓的贪污受贿犯罪人1。而最高法院的解释也似乎是赞同了赵秉志教授的观点，即终身监禁适用于本来应当适用死刑立即执行的罪犯而不是适用死刑缓期执行的罪犯，对白恩培判处终身监禁实际上并不违反从旧兼从轻原则。笔者认为，判断安阳市中级人员法院对白恩培的判决是否正确必须立足于终身监禁型死刑本身的法律性质进行评价。也就是说，关于终身监禁到底是依附于死刑立即执行下的刑罚方式，还是属于死刑缓期执行下的刑罚方式，抑或属于处于死刑立即执行与死刑缓期执行的中间刑罚方式，是评判本案的关键。诚如前文所述，我们认为，终身监禁型死刑属于与死刑立即执行和死缓并列并成为居中衔接两者的死刑执行方式。据此，在对发生于2015年11月1日前的涉案行为定罪量刑时，应依“从旧兼从轻”的原则处断。具体而言，在死刑立即执行和死刑缓期执行之间，若旧法认为不符合死缓的适用条件而应当判处死刑立即执行时，则按照新法对犯罪人判处终身监禁型死刑就符合“从旧兼从轻”原则。若旧法本应当判处死刑缓期二年徒刑，则按照新法对其判处终身监禁型死刑就违背了“从旧兼从轻”原则的要求。具体到“白恩培案”，白恩培受贿数额高达两个亿以上，社会影响恶劣，给国家和人民利益造成重大的经济损失，其社会危害性已然达到“罪刑极其严重”之程度，对其判处死刑自然没有争议。但综合白恩培案的具体情节，其在归案后，“如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实；认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节”2。可见，白恩培的人身危险性未达到“必须立即执行”的程度。综合考虑，只能认为白恩培案属于应当判处死缓而非应判处死刑（立即执行）的情形。因此，对白恩培适用终身监禁是否违背了刑法溯及力上的“从旧兼从轻”原则，的确有商榷之余地。

四、终身监禁型死刑之执行

（一）两年考验期间有故意犯罪或有重大立功表现的处理

终身监禁型死刑的决定适用并不代表其在执行中必然适用。在人民法院决定对其终身监禁型死刑的判决生效后，还必须考察在其死缓执行期间有无故意犯罪、有无重大立功表现。因为，根据《刑法》第50条第一款的规定，如果故意犯罪或者有重大立功表现，死缓便分别变更为死刑与二十五年有期徒刑。此时，对犯罪分子人身进行终身剥夺的刑罚或者由生命刑予以取代，或者由有期限的自由刑所取代，从而使终身监禁型死刑失去适用的基础。因此，只有死刑缓期两年考察之间，无故意犯罪且无重大立功表现，才能执行“终身监禁”。这也说明，终身监禁型死刑作为残酷性次于死刑立即执行的死刑执行方式，其适用仍然具有严格的限制。不同于死刑立即执行一旦被核准生效犯罪人便再无救赎的希望和机会，终身监禁型死刑在判决做出后还给了犯罪分子两年考验期，在此期间其可以通过重大立功的方式使终身监禁型死刑的判决不再执行。

（二）死缓依法更改为有期徒刑后发现漏罪的处理

如果在死缓期满依法减为有期徒刑后，发现犯罪分子在判决前尚有其他漏罪，根据《刑法》第69条、第70条的规定，应当对其以吸收原则，判处犯罪分子死刑。如果根据两年考察期间的表现，可以认为“不是必须立即执行”的，仍然可以对犯罪分子判处死刑缓期两年执行。但是，如果根据犯罪情节等情况，仅仅判处死刑缓期两年执行显得过轻时，人民法院也可以同时决定死缓期满依法减为无期徒刑时，对犯罪人以终身监禁型死刑。虽然在死刑缓期执行期间，犯罪分子也可以通过重大立功行为逃脱终身监禁型死刑架筑的冰墙，但是在某种程度上，由于其立功行为降低了先前犯罪行为的社会危害性，降低了其主观恶性程度，因此依法减为有期徒刑也并非一定就违背罪责刑相适应原则的要求。

（三）终身监禁型死刑执行期间，有重大立功表现的处理

终身监禁型死刑执行期间，对于有重大立功表现的犯罪人，能否适用《刑法》第78条第一款“应当减刑”的规定，存在肯定说和否定说。肯定说认为，《刑法》第383条第四款关于终身监禁型死刑执行的规定并非第78条第一款规定的例外。因为“终身监禁型无期徒刑”也是无期徒刑的一种，有重大立功表现时自然应当适用《刑法》第78条第一款关于减刑的规定。如黎宏教授主张，“犯罪分子只要努力改造也不是没有自我救赎的机会”，并认为《刑法》第383条第4款的规定“对不得减刑、假释的无期徒刑执行期间犯罪分子有重大立功表现的是否仍然不得减刑、假释却没有明文规定”，“如果说被判处死缓终身监禁的贪污受贿分子在死刑期间有重大立功表现而允许......减为二十五年有期徒刑的理论成立的话，那么......被判处终身监禁的犯罪分子在无期徒刑执行期间只要有重大立功表现，也应与其在死缓执行期间一样被特殊对待”。然而，否定说则认为，从法条规定之“不得减刑、假释”之明确性出发，再无减刑可能。这也符合文义解释优于其他解释的原则。其次，从减刑假释的功能上讲，判处死缓且决定终身监禁型死刑本身就体现了对犯罪分子的宽容，因此不需再度“奖励”。再次，刑罚追求的公平是相对而非绝对的公正。在此，笔者赞同否定说的观点，其一是因为《刑（九）》规定的终身监禁型死刑作为一项刑事政策的产物，本身就是为了惩治贪污、贿赂犯罪而生，以避免贪污受贿犯罪人权力寻租，进而扎紧贪官“越狱”的口子，封堵贪官“越狱”之路。如果允许被判处终身监禁型死刑的人可以因“重大立功”获得减刑，将会使现有的终身监禁型死刑失去意义，在执行上形同虚设。其二是根据法条主义的解释规则，条文已经明文规定了“不得减刑、假释”，而并没有采用“如果没有重大立功表现，不得减刑、假释”之表述，就说明了现行刑法通过反向规定肯定了对终身监禁型死刑在执行过程中出现重大立功表现也“不得减刑、假释”。在此情况下，司法者若擅意超越法律的规定进行解释，就会导致“法官造法”失去边界，进而导致“法律虚无主义”，故黎宏教授的观点有待商榷。最后，至于立法为什么肯定死缓考验期间犯罪分子可通过重大立功行为阻却终身监禁的执行，是因为终身监禁一旦确定，则无减刑、假釋之可能，实际上等于不再给犯罪分子任何获得自由的机会。因此，在该“制度”在我国完善之前，法律只能严格限制终身监禁型死刑的适用，一来是给犯罪人一定减刑的机会，二来是出于审慎适用终身监禁的考虑。

五、余论：终身监禁型死刑的现状和不足

终身监禁型死刑作为死刑的一种新的执行方式，具有推动我国刑罚结构调整的独特意义。在改善我国“重刑过重，轻刑过轻”的尴尬局面上立法者果断而又审慎地迈出了第一步。从司法实践上看，自《刑法修正案（九）》规定终身监禁型死刑以来，至今并无几例1，但是从终身监禁型死刑具备的功能和意义来讲，其适用仍然大有可为，尤其是白恩培案的适用虽有违从旧兼从轻原则，但的确以此开启了终身监禁型死刑适用的先河。作为不容忽视的事实，终身监禁型死刑的立法确立确实是我国法治发展历史性的一步。

但是，从其立法设置上来看终身监禁型死刑仍然具有不成熟性和不完善性。主要表现在：受刑事政策的影响，终身监禁型死刑的适用对象仅为贪污受贿罪的犯罪分子，在适用范围上过于狭窄。其次，至今尚无任何司法解释对“犯罪情节等情况”予以解释，将使司法操作存在困难。再次，终身监禁型死刑的性质定位模糊，使得“从旧兼从轻”原则在终身监禁型死刑的刑法适用问题上出现争议。最后，终身监禁型死刑之执行过程中的一系列问题，如重大立功、发现漏罪等问题，尚需立法的进一步明确。而这一系列问题的存在，将会对终身监禁型死刑的适用造成司法障碍。因此，必须认识到，今后若想加强终身监禁型死刑的适用效果，还应当在立法技术层面、司法适用与执行层面等方面做出更多的努力。

（责任编辑：徐远澄）

Abstract： As an execution mode of death penalty，life imprisonment was born in embezzlement crime and bribery crime，which has specific criminal policy factors. It can remedy and expand the death penalty deter in value， so the utility value and the ethic value of which cant be denied . In applicable conditions， we need to consider whether the criminal elements commit the most heinous crimes and the circumstances of the crime and other circumstances to determine whether we can eliminate the criminal social harm and offenders individual danger， social danger. we have to consider the balance between crime and punishment and the effect of special prevention . As for the retroactivity of life imprisonment， we should analysis based on its nature. In the implementation process， we need to consider whether the offender took an intentional crime or major meritorious service .

Keywords： Life Imprisonment；the Mode of Death Penalty；the Value of Life Imprisonment ；Judicial Application ；Implement