商标法诚实信用原则适用研究

(湘潭大学 湖南 湘潭 411105)

商标法诚实信用原则适用研究

惠雨

(湘潭大学湖南湘潭411105)

由于诚实信用原则是抽象性和概括性原则，外延广泛，现有的无效、撤销理由几乎都有诚实信用的影子。笔者认为行政机关不宜直接适用商标法第7条。司法机关虽然能够适用诚实信用原则，但其适用时会受到具体规则的限制，该条原则的适用空间非常有限，倡导性意义大于现实适用意义。

商标；诚实信用原则；适用

一、商标法中诚实信用原则的具体规定及其完整性

一方面禁止商标申请前，行为人的非诚信行为，从而扼杀了申请商标的源头非诚信行为。包括商标法第13条第二款和第三款、第32条、第15条第二款。其中第13条第二款、第三款禁止行为人对他人的驰名商标进行复制、模仿、或者翻译，驰名商标具有较高的商誉，对驰名商标的复制、模仿、翻译是明显的搭便车行为，直接损害了驰名商标权人的利益，违背了诚实信用原则。第32条限制损害他人现有的在先权利，例如著作权，专利权，肖像权等等，同样不能将他人已经使用并有一定影响的未注册商标抢先注册为己，损害他人的利益。第15条第二款则是对在合同、业务往来中以及其他途径知晓的他人在先使用的未注册商标，他人提出异议，予以禁止注册，该处的他人在先使用商标不要求具有一定影响。以上三种规定对行为人非诚信行为获得他人的商标有一个内在逻辑，即驰名商标、有一定影响的商标、明知他人的商标。一般而言抢注他人商标需有利可图才会去抢注，法律在规定时是由于现实生活中的需要进行了规定，而这恰巧也符合了在来源上的能够想象的到的情况。相信行为“经济”的人也只有在能获得不当的利益时才会违反诚信将他人商标抢为己有，行为人不会对毫无利用价值的商标进行抢注。

另一方面禁止申请过程中的行为人的非诚信行为，从申请过程中扼杀了非诚信注册行为。具体体现在商标法第15条第一款、第44条第一款。第15条第一款限制了修改之前存在的商标代理人或代表人抢注委托人商标的行为，在申请商标过程中申请人可能会委托他人代为申请，代理人或代表人因为利益驱使会做出违反诚实信用的行为。第44条第一款限制了采取欺骗手段和在申请商标过程中行为人通过一些不正当的手段来进行注册商标，例如，和审查商标的人关系密切注册到了本该不能注册到的商标。申请注册过程中的禁止行为对规范抢注有很好的作用。

通过规制源头的非诚信行为和申请过程中的非诚信行为，这种有梯度的立体式的规定是对诚实信用原则的细化，已经能够有效的限制非诚信的抢注行为，具有合理性、完整性，能够应对目前及将来一段时间存在的法律问题。

二、商标行政机关不能适用诚实信用原则的论证

(一)商标行政机关行政的性质决定其不能适用诚实信用原则

商标行政机关做出的不予注册商标或商标无效、撤销的行政行为都属于干预行政，干预行政是指行政机关通过限制甚至剥夺行政相对人的权益的方式来达到维护社会秩序，实现行政任务目的的一种行政行为。商标法第7条原则性的规定不能被视为行政机关有明确的法律授权，因为本条并未规定具体的行为模式和相应的法律后果，行政机关对未明确规定法律后果的行为进行处分，有越权执法之嫌。从商标法其它法条来印证：比如商标法的第33条商标异议的理由有第13条第2款和第三款、第15条、第32条等；又如商标法第45条商标的无效宣告理由等法条中都未包含第7条。因此从法律规定系统解释方面来看，商标法第7条应不是不予注册的理由。

(二)商标行政机关的特点决定其不宜适用诚实信用原则

行政权不断向社会自治领域扩张自己的范围是其与生俱的性格。[1]行政权具有主动性。行政的主动性意味着行政主体完全依照自己对行政法律规范的理解,按照自己对社会生活的分析和判断,决定是否实施行政行为,实施何种行政行为,不受行政相对人的意志左右。[2]

诚实信用原则本属于民法的“帝王条款”含义宽泛，而在其他法领域也有体现。现在的商标无效、撤销理由几乎都有诚实信用的影子。诚实信用原则在现实生活中也是仁者见仁智者见智，可以说同一件案子观点差异有时还是会比较悬殊。因此，需要通过法律来明确具体的违反诚实信用原则的行为，行政机关方可适用。

但值得注意的是商标法第7条对商标行政机关具体的行政行为具有指导作用，行政机关在执行商标法具体规则赋予的权利时应当体现诚实信用原则的内涵。

三、司法机关适用诚实信用原则的严格限制

(一)若有具体规则，诚实信用原则应保持“抑制”

如果我们假定法是一个规范体系的话，那么我们就可以将法律裁判视为是一个将法律规则适用于事实的过程。[3]在有具体规则对商标注册、使用过程中产生的争议进行规制时，应当首先选择具体的法律规则，只有在穷尽解释及类推适用仍不能解决具体法律问题时或因适用具体规则明显不合理时，才有可能诉之诚实信用原则。虽然商标法中的诚实信用原则与商标法中的具体规则具有内在价值的一致性和逻辑联系，但我们可以看到具体的规则都是具象的，都有明确的命令和禁令加以系统的表述，包含有行为模式和相应的法律后果，从而比较确定。规则的确定性可以减少法律价值和适用上的争议，有利于提高法的安定性。而诚实信用原则的高度概括性、抽象性使其处于弱势，尤其是目前我们还处于法治建设的初期，法官的水平参差不齐，直接适用原则将伤害法的安定和权威，助长司法者的恣意。所以在有具体的规则时，诚实信用原则应保持抑制的状态。

(二)没有具体规则，适用诚实信用原则应讲究方式

诚实信用原则是民法中的一个重要原则，有许多学者对民法中的诚实信用原则是否可以直接在司法中适用，有不同的观点。否定说的观点认为，不能直接适用诚实信用原则。对于诚实信用这样的原则来说，其适用不是直接的，而必须具体化后才能适用:借助下位原则进一步具体化，直到取得了实际的法条式形式,具有可以涵摄案件事实的规则特质，才可以获得具体实现。当基本原则最后具体化为可以直接适用的规则时，它实际是找到了承载它的可适用的法条形式。在这里，可以被适用的是作为法条的法律本身，而不是作为法律理由的基本原则本身。我国台湾地区学者黄茂荣也认为:法律原则，尤其是较高层次的法律原则，在经足够的具体化之前没有直接的适用性。[4]笔者认为商标法中的诚实信用原则不是不可以适用，只是当有特殊的个案出现，具体规则无法实现个案正义时，作为被动的、中立的司法机关才能适用诚实信用原则。

首先，在实践中的问题是如何认定个案的出现能够适用诚实信用原则。这就需要法官本着诚信、善良、公正的态度来对待实践中的案例，对发生的纠纷进行充分的解释说理，适用诚实信用原则做好铺垫。其次，适用诚实信用原则时应注意“合理平衡当事人双方的利益”。史尚宽先生把诚实信用原则视为掌握在法官手中的衡平法，认为一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。[5]司法中适用诚实信用原则解决纠纷，要倾听各方当事人的利益诉求，综合各种因素进行合理的平衡和协调，以求纠纷的解决达到各方当事人心服口服。

[1]章剑生：《现代行政法总论》[M]法律出版社2014年版,第18页

[2]石东坡：《行政行为及其特征的再探讨》，载《法学论丛》，2000年2月第一期，第55页

[3]See Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,2nd ed.,Oxford:Oxford University Press,1994,p.x.

[4]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第492页

[5]史尚宽:《债法总论》，台湾地区荣泰印书馆1978年版，第319页

惠雨(1993.07-)，男，汉族，安徽淮北濉溪人，硕士在读，湘潭大学2015级法律硕士,研究方向知识产权。