论产品虚假代言责任人的应罚性及其责任之完善

李 玉

(哲学与政府管理学院 陕西 西安 710119)



论产品虚假代言责任人的应罚性及其责任之完善

李 玉

(哲学与政府管理学院 陕西 西安 710119)

《食品安全法》和《广告法》中规定了虚假代言的代言责任，从而清理了广告一些虚假的宣传。传统的侵权责任法并没将代言人纳入到侵权主体，但是近期发生的侵害事件让我们注意到虚假广告的传播人应当对受害人承担一定责任，虽然新法对其有一定规制值得肯定，但是仍然需要更大范围确定其应罚性。本文首先从论证代言人的应罚性，在此基础上，确立代言人应当列入侵权主体，并且建立以荐证行为为基础的规制虚假代言责任人，并确立过错推定原则和按份连带责任。从而更好地规制商业界一些不规范行为，净化广告，减少对大众的侵害，保障公民合法利益。

代言责任；共同侵权；明星；虚假宣传；代言人

一、问题的提出

“毒胶囊事件”、“王石代言8848钛金手机”、“三鹿奶粉”、成龙的“霸王”防脱洗发露等，这些恶性事件得以扩大影响范围，明星的宣传起到主要作用。《侵权责任法》第41条到到44条，规定了产品的生产者和销售者对缺陷产品承担连带责任，并规定了他们之间的追偿和对第三人的追偿。产品出现缺陷，对他人造成缺陷，首当其冲时生产者，如果销售者在销售过程中造成缺陷产品应当承担责任，然而代言人，他们如何定位？是否该承担责任？

2009年的食品安全法首先予以规定，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品经营者承担连带责任。”该法一经发布引来社会各界人士的热议，褒贬不一。那么，对于产品代言应罚性如何？侵权责任法有无将代言人归入到侵权主体的范围？并且应该承担怎样的责任？下文进行论述。

二、产品代言主体

产品代言主体不仅限于明星，具体而言，行为的主体包括：社会团体、其他组织和个人。[1]

1、社会团体。社会团体以自己的名义，对一个产品进行虚假表述宣传，表示该产品没有的功能和作用等，使广大群众深信和受广告的影响购买。该产品因为存在瑕疵，给消费者造成人身和财产的损害，该社会团体为产品代言者。任何社会团体都可以进行代言，不论是否为大众所熟知。

2、其他组织。较为前者，更为常见。比如“牙防组”，其他组织的形式比较多样，组合随意，没有社会团体要求严格，他们以团体的形式进行宣传代言。

3、自然人。以明星为代表，最为普遍。包括名人、专家、业界精英、普通人以自己名义，对产品进行扩大宣传。大众明星具有巨大的影响力，受众广泛，宣传效果最佳。明星不仅是娱乐圈中的演艺明星，各行各业的专家也是这个行业内的明星，宣传影响力不容小觑，尤其在信赖专家和科学的年代里。除此之外，普通群众也是代言人之一。普通群众以自身的体验来宣传产品，也是重要形式之一。

代言主体多样，同时代言行为也存在不同。大致有两种：(一)、单纯的广告表演行为。(二)、荐证广告。

1、单纯的广告表演行为。指代言人直接或者借助技术设备以声音、表情、动作、公开展示一些预先创作的广告作品的内容的行为。[2]有学者指出;“一个单纯意在引起注意力的行为，通常不是承担法律责任的根据”[3]由此可见，对于单纯表演形式的代言，只是单纯的表演者并没有表达自己意志，而消费者购买该产品是基于对该明星的影响和其表演，并没有个人的任何保证和其他意志。他们不向观众表示产品的好坏，也不推荐购买和使用该广告产品，仅仅是提起观众的注意力。

2、荐证广告。指广告推荐和证言行为。该词语是由美国联邦贸易委员会制定在《广告见证指南》中使用的，就是推荐和证言的意思。[2]指广告代言人宣传产品时，利用自己的影响力向观众推荐和保障代言产品，进而让观众相信该产品的质量进行购买。

综上所述，三类主体，应全部予以规制；而代言行为中，第一种单纯的表演行为，由于缺乏意思表示，本文不加以研究；第二类荐证广告，代言人有独立的意思表示，有对该代言产品的推荐和保证的意思，其实是一种隐形担保，所以具有责任性，本文以此为研究对象。

三、产品代言人应罚性的理论基础

(一)法律依据

产品代言人的虚假宣传导致大量群众权益受损，广告法38条规定虚假广告应当承担责任，但主体为社会团体和其他组织，未包括自然人，可窥见一斑。然而食品安全法对此有明确的规定，个人在虚假的广告中推荐产品使得消费者的合法权益收到损失应当承担连带责任。使得自然人在食品领域代言人的法律责任得到了全面规制。[4]由此可见，产品代言人，不论是广告法还是食品安全法，虚假代言都进行了法律的规制，就主体问题有些许差异，然而侵权责任法中还没有对其进行专门立法，总体而言，立法对于代言人的应罚性是持积极的态度。

(二)学理依据

1.产品代言人连带责任并非基于合同责任而发生，而是产生于产品侵权责任。[1]以此便可解决受害人与代言人之间追责。产品代言人是间接侵害行为，还是助成行为对归责有着的定性问题。间接侵害行为是引起某种抽象的损害发生的危险。助成行为的主张在缺陷产品造成他人损害的事实之中，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，也是导致他人损害的助成原因，并非没有原因力。不论是间接侵权行为还是助成行为，代言人的代言行为，对于损害结果的发生都有一定的原因力。

2.产品代言责任连带责任证成。主流意见为代言人承担责任的无限连带责任说、按份连带责任说、补充责任说。共同侵权予以证成连带责任。[5]

共同侵权是两个以上的行为人，由于共同过错，应当承担连带责任的侵权行为。[6]首先，主体二人以上。其次，具有过错的共同性，代言人与生产者销售者对于损害结果存在共同的故意和过失。对于该点，学界争议比较大，存在“主观过错说”、“客观过错说”、“折中说”三种观点，[7]为保障弱势群体的利益，折中说更加适宜，同时应辅之于“关联共同”的判断标准。[5]换言之，代言人与生产经营者之间共同故意，或者虽然他们行为之间没有意思联络，但是对于损害结果的发生有不可或缺的作用，他们之间就构成共同侵权。其一，代言人和生产销售者相互串通，故意传播虚假广告，二者的行为存在着共同的故意。对扩大的损害后果有因果关系，所以应当承担连带责任。

3.民法原则之要求。诚实信用、公序良俗和权利义务相统一原则要求。[8]首先，诚实信用要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。[6]产品代言人应当诚信，对该产品存在的问题应当提请注意，保护交易安全。其次，罗马法规定：“诚实生活、毋害他人、分给各人属于他的”[9]代言人应当真实描述代言产品，不做虚假扩大宣传，维护公共利益。最后，权利和义务的一致性。在代言产品当中，代言人收取的费用与最后承担的社会责任是成正比，虚假宣传，产生的损害应当承担责任。

综上所述，虚假代言代言人应当承担责任，具有应罚性。

四、完善代言人责任之建议

产品代言人的责任有单独责任说，连带责任说。单独责任的学者主张代言人具有独立的法律地位，所以应当承担自己单独责任。连带责任说认为代言人和生产销售者是共同侵权，应当承担连带责任。连带责任还有不同学说，各有千秋，我赞成按份连带责任说。有以下几点建议：

1.将代言人纳入产品侵权主体。上文已经有所涉及，许多明星的虚假宣传责任在非食品领域就不能予以规制，广告界的不良风气也不能得到净化，许多明星可以在这个无成本的代言中获得丰富利润，而消费者则受害严重，只能追究厂家和经销商，自然人代言责任却无规制，权利责任不对等。所以应当将代言人纳入到侵权主体当中，具体表述为：社会团体、其他组织和自然人做虚假宣传，造成消费者权利受到损失的应当承担责任。

2.代言人的荐证行为是追责的前提。上文已经论及两种代言行为，因荐证行为具有的推荐和保证作用，代言人依靠广大信众基础，对产品进行大力夸大渲染，提供虚假信息，利用影响力保证产品质量，推广产品，基于对代言人的信赖最终损失利益。对损害结果有直接因果关系，所以应当将荐证行为作为追责的前提，而对无意思表示的表演行为排除。

3.采取归错推定原则。当代言人对代言产品进行不实和虚假宣传，造成消费者权益的损害，如果代言没有证据证明自已对代言产品不存在过错就应当承担责任。首先，代言人相对于受害者是强势主体，掌握更多资源，需要承担更多的责任。其次，代言人不能获知或者已经尽义务仍然未发现的问题，不能归责于代言人，有证据证明则免除其责任。最后，采取该原则可以敦促广告业良性发展，更好维护受害人利益。所以，过错推定原则可以促进公平，实现合理公正。[10])

4.代言人与生产销售者承担按份连带责任。美国采取单独责任，指在各侵权人应当承担的最终责任份额上，超过法律规定的比例的侵权人对外应当就全部损害承担连带责任，低于法律规定比例界限的侵权人则对自己责任份额负责。[5]这样的方法可以更好的保证按照责任的大小进行损失承担，防止担责不公平现象。台湾法律借鉴美国的单独责任提出坚持一般连带同时采取有限责任。我们可以予以借鉴。代言人对产品虚假宣传，为保护大众的利益，应当采取连带责任。但内部应当按份，承担以其过错相符合的责任，代言人责任应当适当，否则不仅无效，相反会导致经济停滞，不利于经济长足发展。

[1]杨立新.侵权责任法[M].北京:北京大学出版社.2014

[2]张红，张玺.论商业广告中代言者代言行为的法律责任[J].西安建筑科技大学学报:社会科学版,2011,30(4)

[3]陈甦.代言人广告的广告责任分析[M].北京:人民法院学报.2007

[4]王福友，徐培译.论产品代言人侵权责任[J].法学杂志.2012(9)

[5]于林祥.广告荐证连带责任的证成与反思[J].法学.2013(1)

[6]王利明.民法(第五版)[M].北京:中国人民大学出版社.2012

[7]彭俊良.侵权责任法论制度阐释与理论探索[M].北京.北京大学出版社.2013

[8]邓雪儿，刘智慧.论名人代言虚假广告应承担的侵权责任——兼评《食品安全法》第55条之连带责任[J].贵州社会科学，2011,257(5)

[9]徐国栋.优士丁尼《法学阶梯》评注[M].北京:北京大学出版社.2011

[10]李轶.试论公众人物代言虚假广告的侵权责任[J].烟台大学学报:哲学社会科学版,2010,23(1)

李玉(1993-)，女，汉族，河南新安人，硕士，陕西师范大学，中国法律思想史。