论民商事决议行为的构造与法律性质

王俊杰

（韶关学院 马克思主义学院， 广东 韶关 512005）

论民商事决议行为的构造与法律性质

王俊杰

（韶关学院 马克思主义学院， 广东 韶关 512005）

经由构造分析路径，可知民商事决议为多方法律行为。决议之“非法律行为说”，不仅理论上存在内在缺陷，在法教义学上也不相容于现行民事立法体系。而决议之“独立法律行为说”，将决议与共同行为并立，又有违“奥卡姆剃刀”原则。因此，把决议归入共同行为，应是最优之选。

民商事决议；法律性质；构造；法律行为；共同行为

决议，作为一种集体决策机制，在西方历史中源远流长，早在古希腊神话中，就有陪审官投票表决的做法（如雅典娜主持审判俄瑞斯忒斯的故事）。在古希腊各城邦、古罗马的政治经济社会生活中，决议占有非常重要的位置：公民大会、陪审法庭、元老院等团体皆通过决议行为形成集体意思，即使在黑暗专制的中世纪，宗教社团、行会组织、政府议会一般也以决议的方式作出决定。决议在西方的流行，大抵与古代西方的海洋型商业文明有关，这种文化土壤极易孕育出民主、自治的基因，而中国古代文明属于内陆型农耕文明，文化传统更强调纵向的人伦关系，所以古代中国有众议而少众决。在中国从传统社会向现代社会转型过程中，国家生活、社会生活甚至私人生活中的人际结构逐渐发生变化，由人组成的联合体日渐增多，其类型也越来越丰富。改革开放以后，随着中国市场经济体制的确立和社会自由程度的提高，各种营利性、非营利性团体以及其他类型的群体组织，在经济社会生活中扮演着愈来愈重要的角色。这些联合体的运作与活动，无论是内部管理结构与权力分配的设置，抑或外部交往，通常需要成员首先以决议行为形成共同意思，再据此意思，做出下一步的行动。与当前国情相适应，在形形色色的联合体中，民商事领域的联合体（尤其是营利性团体）所占比重最大，对社会的促进作用也最大，但决议行为相关理论的研究与立法状况，却远远跟不上形势的发展，未能及时妥当地回应现实的需要。学者们的研究长期以来大多聚焦于几种特殊类型决议行为的法理与规制，直到最近几年，学者才开始在一般意义上对民商事决议行为加以探讨，并且使这一被冷落已久的论题有望成为未来民商法学研究的热点。但从已公开发表的著述来看，其中虽不乏颇具启发性的佳作，却普遍存在程度不同的缺陷。有鉴于此，笔者不揣浅陋，加入讨论，以期抛砖引玉，求正于方家。

一、民商事决议行为的构造

国内学者在探讨民商事决议行为时，一般把法律属性的界定作为逻辑起点，在此基础上展开进一步的论述。关于决议的法律定性，目前学界众说纷纭，而且常常演变为同一能指（符号）下不同概念的论争。鉴于决议行为类型多样、结构复杂以及涉及主体众多的特点，要达到对其法律性质的准确认知，进而构筑规整的模型，必须经由分解还原的路径，先对其构造进行考察。

正如契约行为一般要经历从当事人选择对象到意思表示、彼此磋商直至形成最终合意的过程，决议行为因一定事由启动到表决，也同样要历经一定的时间。相较于契约行为，决议行为的程序性特征更加显著，程序要求也更为严格。在民商事领域的各种联合体中，上市公司是一种以信托责任为基石并以开放性、公众性以及资合性为主要特征的法人团体，其股东大会决议程序无疑堪称所有联合体决议程序之典范。以上市公司股东大会决议程序作为完整范型，我们可以得出民商事决议行为的一般流程：第一阶段，召集—开会；第二阶段，提案—讨论；第三阶段，表决—结果。一般而言，法律对于商事团体（如上市公司）决议的程序要求要高于民事团体，后者往往出于效率、成本、成员彼此信任或专业能力等方面的考虑，在实际操作中会采取更务实的做法，对一些步骤、环节进行简化处理。

决议行为通常采取人头多数决或资本多数决的方式进行表决，议案一旦获得通过，对未投赞成票者也具有约束力。多数决方式之所以能使少数服从多数（哪怕是100人服从101人），并非仅仅因为民主决策本身具有正当性，而是因为决议行为有一种特殊的二元构造，即在时间或逻辑上，必有一在先的“前合意”（如果是单方行为，则是“前意思表示”）或法律规定作为决议行为的根据，否则无法解释决议行为为何能发生以及在意思表示不完全一致的情况下也能够产生普遍性效力。具体而言，就是先由一定主体的成员形成合意，对决议事项、决议主体、决议程序、表决规则等做出规定，再由有资格之主体根据这一前合意做出决议，或者是有资格之主体直接根据法律规定做出决议。在两种决议的前置依据中，法律规定具有优先性，也就是说，如果初始依据是法律，依法做出的决议可以直接作为下一级决议的依据。比如股份有限公司章程就是股东大会直接根据法律规定做出的决议；如果初始依据不是法律规定，则必须是意思表示完全一致的合意，才可以作为下一级决议的依据。法国思想家卢梭对此早有认识，他深具洞见地指出：“多数决的规则，其本身就是一种约定的确立，并且假定至少是有过一次全体一致的同意。”［1］正是这种“前合意—决议”或“法律规定—决议”的二元效力构造，将部分的意思表示一致拟制为全体意思表示一致，从而使多数决机制获得其合法性（在法律不禁止的情况下，少数决也是被允许的，其正当性来源与多数决并无二致）。

与决议行为复杂的程序构造和二元的效力构造相对应，决议涉及的主体以及主体关系也呈现出多样性与复杂性的特点。首先，决议行为涉及主体较多，包括“前合意”的形成主体、召集会议主体、主持会议主体、提案主体、决议作出主体（决议持有主体）、意思表示主体、决议履行主体、决议执行主体、相对的第三方主体以及新加入的主体等。其次，上述主体以及内部成员之间的关系错综复杂，有的是内部与外部关系（内外是相对而言的），有的是领导与服从关系，有的是代理或代表的关系，有的则属于契约关系，各种关系在法律体系中的位置以及规整的方式皆有所不同。其中，有的关系对于界定决议行为法律性质有着至关重要的意义，因而处于核心地位，有的关系可能被纳入到决议行为法律评价与规整的要素之中，因而处于相对重要的地位，还有的关系则是决议行为推进与发展的结果，因而处在次要或外围的地位。因此，对决议行为的相关主体关系进行区分并且明确哪些关系居于核心或重要地位，是深入研究这一法律现象的首要前提。正如上所述，决议究其本质而言，是多数人意思表示之合意，因此，决议作出主体成员（即意思表示主体）之间的关系是所有主体关系的核心，而其他关乎成员意思真实、自由表达及一致的关系（如提案主体与意思表示主体的关系）则为相对重要的关系。

二、民商事决议行为的法律性质

关于民商事决议行为的法律性质，国内外学者的观点可以分为两大阵营：法律行为说与非法律行为说。

“法律行为说”是传统的观点，在其阵营内部，学者的看法也存在分歧。德国学者梅迪库斯和拉伦茨都认为决议是与合同并列的多方法律行为中的一种［2-3］，我国学者朱庆育的观点与德国学者大体类似，同时他把共同行为视为单方法律行为，但也承认共同行为就内部关系而言，具有数方行为之特点，难以归类［4］；而我国大多数学者则认为决议与共同行为都属于多方法律行为，并且一般通过将其与共同行为和契约进行比较来阐明决议行为的性质与特征，比较典型的观点有两类：一类观点为“独立法律行为说”，即认为决议既不同于契约，也不同于共同行为。正如史尚宽所言，决议与共同行为“酷似而实有不同”，共同行为“数当事人之意思表示必须总结合为一致，而各意思表示不失其独立性”，而决议是“依多数决之原则，对于未参加决议或投票，甚至为反对之意思表示者，亦有效力”［5］。大陆学者王雷亦持同样的观点，并认为“决议行为人各自表达自己的意思表示，社团决议通常要根据多数决机制形成，决议行为人的个体意思表示与社团决议的意思表示既可能内容及方向相同，也可能内容及方向不同”；而“共同行为人意思表示的具体效果意思方向并行内容一致，多个行为人互不相干地做出目的相同的多个平行的意思表示，最终达成的共同行为意思表示也就是每个行为当事人最终的个体意思表示，二者一致”［6］。另一类观点为典型或特殊共同行为说。王泽鉴认为，“合同行为与契约同属所谓的多方契约”（此处“合同行为”即大陆学者所称的“共同行为”），而“契约系由双方互异而相对立的意思表示的合致而构成，合同行为乃由同一内容的多数意思表示的合致而成立”。决议亦属合同行为，具有两点特征：第一，其意思表示不是向其他社员为之，而是向社团为之；第二，决议系采多数决，对不同意的社员亦具有约束力［7］。大陆学者韩长印也赞同王泽鉴的观点，他认为：决议属于共同行为的一种特殊类型，而且共同行为传统理论“简陋与单薄”，共同行为与契约最基本的区别在于，“共同行为中行为人的意思表示内容相互一致，方向相同，且通常指向另外一个主体或目标实体；而契约行为的意思表示方向相对，且均指向对方当事人”。此外，韩长印认为共同行为还具有以下特点：共同行为人的彼此身份具有一致性，“共同行为所形成的内容对所有行为人皆有约束力（尤其是在多数决场合） ，对未参与缔结共同行为的相关当事人（如公司章程对公司董事、经理）也有约束力”，“目标指向的涉他性”是共同行为的内在特性［8］。

近年来，我国部分学者开始质疑决议“法律行为说”这一传统观点，进而提出“非法律行为说”。该说以陈醇、叶林等学者为代表。陈醇认为，“决议是意思形成的制度，而法律行为应当是意思表示制度”，“决议不应当适用法律行为理论”。其理由如下［9］：首先，“民主是决议制度的原则之一”，而“法律行为以意思自治为原则，它与民主存在本质性的差异”，民主的决议存在一个议事过程，而“法律行为则不必规定这类程序”，“就其本质而言，民主不是意思自治，而是一种意思冲突规则”；其次，决议制度注重正当程序，“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念，在该理论中，只有意思表示瑕疵理论涉及到了行为过程，但是它没有真正地关心表示的过程，它关心的是表示与意思的一致性和真实性问题”；最后，决议瑕疵是意思形成瑕疵，而非法律行为中的意思表示瑕疵，两者的法律规制是不同的。另一学者叶林认为，团体决议是团体成员的多数个别意思的偶然结合［10］，是一种团体意思，具有“团体意思形成”的法律效果，而且团体决议是“团体法上的特有概念，在传统私法上没有对应的概念”。比如在公司法领域，“公司决议系对公司意思的拟制，依法产生对公司及成员的约束力，此与法律行为的效力相似。然而，股东意思只是股东的单方意思表示，不是法律行为，也不产生权利义务关系变动的效果。”［11］

通过对不同论说的简要梳理，并结合上文关于决议构造之论述，我们不难看出，歧见产生的原因在于研究者考察的视角与关注的重心存在差异并由此导致研究路径有所不同。持“法律行为说”者以意思表示的主体及其相互关系作为立论的出发点，而持非法律行为说者则着眼于决议结果（整体意思）形成机制与传统意思表示机制之间的差别、决议作出或持有的主体与其他主体的关系以及决议与一般法律行为效力范围之不同。笔者认为，决议行为的法律属性，绝非纯粹理论上的解释选择问题，而是关系到民法规范体系的建构与法律适用的大是大非的问题，必须予以妥当的回答。

我们先来审视“非法律行为说”。无论何种形态的“非法律行为说”，必有一共同点，即都认为传统的法律行为或意思表示理论无法和决议行为进行有效的无缝对接，即传统理论不能对决议这一法律现象做出合理的解释与说明。据上文关于决议行为构造的分析可知，尽管决议较普通法律行为在结构上更为复杂，但其私法自治行为的性格并不因此而减损，其所涉主体关系的核心仍然是联合体中的个体成员通过意思表示达成合意而结成的关系，只是此种合意乃是经由相对复杂的程序以及二元效力结构得以实现，是一种间接的拟制的合意，但在规范意义上，与完全一致的直接合意，无任何区别。尽管非法律行为说为决议行为披上了诸如“民主”、“正当程序”等华丽外衣，却无法真正掩盖主体凭自由意志创设私法效果的本来面目。“非法律行为说”的致命错误，恰恰在于把一些偶然的、非本质的、非必要的要素错认为是必然的、本质的、必要的要素，从而一方面预设了决议为私法自治行为，另一方面又要自立门户，于是造成与现行民法体系的极度不相容：因为民法中自治规范体系正是建立在法律行为这一核心概念的基础之上的。作为法技术上的创设，法律行为概念是对生活中私人之间能够产生法律效果的无数具体交往行为进行高度抽象的思维产物。法律行为在德国民法以及与其有继受关系的他国或地区的民法体系中，地位相当重要：一方面，它使潘德克顿民法体系得以成型；另一方面，它把各种具体自治行为整合到了民法体系中，实现了私法自治理念的技术化。总之，法律行为或意思表示是实现私法自治的工具，私人可依自己的自由意志通过自由行为形成权利义务关系。在比较法上，即使是极力抗拒抽象规则体系的英美法，虽然不存在以法律行为命名的制度，但在其有关信托、合同、遗嘱的制度中均存在有与大陆法中法律行为制度极为相似的法律规则［12］。可见，在某种意义上，法律行为或意思表示，与其说是德国学者创造出来的概念，不如说是蕴含在人类普遍的自由创设权利义务关系的交往行为之中的一种本质存在，只是德国学者恰好发现了她，并且将其奠基于德国古典唯心论哲学“主体性”理念之上，再通过一系列的技术化处理，从而置之于法体系中的重要位置。换言之，如果没有法律行为与意思表示，那么现行民法体系架构中的私法自治就不复存在。如果我们将决议定性为法律行为之外的行为或制度实体，要么认为决议行为与意思表示、意思自治无关，否则将出现法律行为与决议并立的情况，但是法律行为已经是统摄各种私法自治行为的最高阶位的概念，因而在逻辑上，决议行为根本没有立足之地，除非在两者之上再设置一个更高阶位的概念。所以，一旦承认决议之独立地位，就意味着要对目前的私法自治范式作出根本性的变革，另建一套法律评价与规整的模型，这无疑将是一场浩大的立法工程，在现实中是根本不可能的。

综上所述，在现行的理论与立法框架下，决议“非法律行为说”是不能成立的，因而决议的法律行为属性是毫无疑问的。至于决议行为在法律行为教义学中的类型归属和法体系位置，笔者更倾向于将共同行为与契约并立为多方法律行为的两大类型，同时把决议归入共同行为之列，视其为共同行为的一种典型形态。对共同行为与契约的区分判断，不可以主体数量为依据，而应遵循以下标准：契约一般只在意思表示主体之间产生内部效力，除非经过对外表示或法定公示程序，才可能产生对外之效力，而共同行为之各行为人的意思表示均指向一个特定的目标实体或者关系实体［8］，因而既有内部效力，也可能通过缔结其他法律关系产生外部效力（或者有发生外部效力的意欲）。最后需要指出的是，笔者之所以不采用独立法律行为说，是因为决议其实不过是共同行为的一种复杂形态，在规范意义上，对两者进行区分，并无实益可言，根据“奥卡姆剃刀”原则，确实没有对二者作出两分处理的必要。

［1］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，2003：18.

［2］迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东，译.北京：法律出版社，2000：165.

［3］卡尔·拉伦茨.德国民法通论［M］.王晓晔，邵建东，程建英，等，译.北京：法律出版社,2003：431-433.

［4］朱庆育.民法总论［M］.北京：北京大学出版社，2013:132-134.

［5］史尚宽.民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：311.

［6］王雷.论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议［J］.中外法学，2015（1）：79-99.

［7］王泽鉴.民法总则［M］.北京：北京大学出版社，2009：261.

［8］韩长印.共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象［J］.中国法学，2009（3）：73-90.

［9］陈醇.意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探［J］.比较法研究，2008（6）：53-64.

［10］叶林.商行为的性质［J］.清华法学，2008（4）：40-54.

［11］叶林.私法权利的转型——一个团体法视角的观察［J］.法学家，2010（4）：138-154.

［12］董安生.民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则［M］.北京：中国人民大学出版社，1997:35.

Study on Structure and Legal Nature of Civil and Commercial Resolutions

WANG Jun-jie
(School of Marxism, Shaoguan University, Shaoguan 512005, Guangdong, China)

Through the path of structural analysis, it is known that the civil and commercial resolution is a sort of civil legal act of multiparty. The theory of non-civil-legal-act of resolution is not only internally defective but also is not compatible with the existing system of civil legislation from the perspective of dogmatism of law. And the theory of independent-civil-legal-act of resolution is against the principle of Occam’s razor, so there is no need to treat resolution and multilateral act of law as two entities. Therefore, it should be the best choice to classify resolution as a special sort of multilateral act of law.

civil and commercial resolutions; legal nature; structure; legal act; multilateral act of law

DF59

A

1007-5348（2017）04-0026-04

（责任编辑：陈 娜）

2016-11-17

王俊杰（1978-），男，广东化州人，韶关学院马克思主义学院助理研究员；研究方向：法理学、民法学与法治教育。