反不正当竞争视角下商业贿赂行为探究

张毓灵

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230039）

反不正当竞争视角下商业贿赂行为探究

张毓灵

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230039）

最新出台的《反不正当竞争法》（修改草案送审稿），主要分析商业贿赂行贿主体里对于“经营者”的争议，以及受贿主体认定是否过于狭隘，现阶段主流的商业贿赂行为模式与以往不同，行贿方式更加多元化，具有高度隐蔽性，在法律层面上反思对商业贿赂的治理，缺乏专门的立法，相关主体承担的民事责任过轻，行政处罚幅度较低，建议政府应当加强监管，建立健全信息披露义务，企业也要重视合规制度建设。

反不正当竞争；商业贿赂；经营者

商业贿赂的历史由来已久，2008年爆发的西门子公司的贿赂事件引起了各方对于商业贿赂的关注，根据世界银行统计，全球每年超过10万亿美元用于行贿，其成本超过了全球G D P的5%。，尤其在中国经济快速发展，商业贿赂行为也是屡见不鲜，这在很大程度上破坏了正常的经济秩序，损害了以诚实信用为基础的市场竞争原则，整体上不利于社会生产力的发展，违反了《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

1 商业贿赂行为概述

1.1 商业贿赂含义

商业贿赂主要是指用财务买通公职人员以达到个人目的的不良行为。从不正当竞争的视角来理解，商业贿赂就是行贿人通过非正常市场竞争手段，来秘密收买交易对方，从而排挤其他竞争对手。商业贿赂并非是一种简单的单方行为，而是“有往有来”的双方行为[1]。第一类行为是商业行贿，经营者为了获取商业机会及不正当利益对单位或者个人给与财物的行为。第二种行为是商业受贿，在商业活动中具有优势地位的单位或者个人利用职务上的便利非法接受他人财物，或者为他人谋取不正当利益。一般来说，经营者之间会发生商业贿赂行为，但是随着市场经济的快速发展，商业贿赂更加多发于经营者与公权力之间，一方面部分公权力掌权者利用自身裁量权主动向经营者索取财物，通过“黑箱操作”为其提供信息。另一方面，经营者主动向公权力机构或者主管人员提供财物，获取不确定利益。总体来说，无论是行贿还是受贿，都是通过暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，破坏了公平竞争的市场经济秩序，损害投资环境，使得资源无法得到合理配置，易滋生各类经济犯罪，影响政府公信力。

1.2 商业贿赂表现形式

1.2.1 回扣

回扣是市场经济发展的产物，具体而言是卖方与买方达成某种约定，在交易成功后，买方可以抽取一定比例的商品款项[2]。时至今日，各国对于回扣的态度各有不同，例如德国是以有限允许为原则，德国《反不正当竞争法》明确规定，允许存在于劳务报酬对等的回扣，但是必须规定在合同中，与之相比，我国对于商业领域的回扣现象存在两种不同意见，第一种认为回扣均为违法所得，主要依据是《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”另一种观点则是回扣是否属于违法所得需要满足一定条件，首先，回扣行为应当发生在买卖双方之间，任何第三者不应该成为回扣行为主体，例如医生向病人推荐药品，收取销售商的财务，严格来说，医生是销售商与购买者之间的中介，并非卖方或者买方，利用职务之便谋取不正当利益所获得的财务，不属于回扣。其次，回扣来源是交易成功之后的商品款项，买方支付价款，卖方从获得的商品款项中按照约定抽出并支付给买方，从流程上来看，买方如果从别处拿到款项，则不属于回扣，实际交易中，存在卖方在交易之前就支付一笔款项，或者在交易结束后一段期限内，另外支付财物。最后，采取回扣的方式是“账外暗中”，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款规定：“所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”“账外暗中”揭示了回扣的不正当性，通常情况下，企业财务往来应当直接记载于会计账本中，此外，这也是回扣与折扣的主要区别，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。”[3]由此可知买卖双方之间的折扣是一种正常的商业活动，本质上需要“账内明示”，但是并非所有的折扣行为都具有合法性，根据《反不正当竞争法》第十一条规定，若经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本价格销售商品，属于不正当行为。

1.2.2 非法佣金

佣金是代理人或者经纪人为委托人介绍生意取得的合法报酬，判断佣金是否属于商业贿赂，要看佣金的取得方式和用途是否属于合法或合乎法律规定。从主体上看，收取佣金的一方作为中间人，要有合法的经营资格，即必须按照国家工商行政管理条例进行经营，是独立的有权从事中介服务的纳税人或个人。对于未满足条件的中间方，所取得的收入并纳入佣金范围，但是否属于商业贿赂，需要进一步判断[4]。

另外，佣金需要明示入账，将佣金支付与收取如实入账，能够能加准确的判断佣金的用途，同时根据现行税法规定，从事中介服务的单位或者个人领取佣金时必须具有真实合法的报销凭证。

1.2.3 附赠行为

附赠行为是指在商业交易往来中，经营者向对方单位或个人附带赠与一定金钱或者实物，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”，但是这条规定极为模糊，何为“商业惯例”和“小额”法律没有给出明确规定，而且在不同历史时期和经济条件下，很难对其作出准确定义，若仅仅根据字面含义就判定某种“附赠”行为为商业贿赂，是片面割裂解释。附赠行为是否违法还要适用《反不正当竞争法》等有关法律规定，需要判断经营者主观上是否有行贿的故意，所附赠的商品应当如实入账，不得有“账外暗中”行为。

2 我国治理商业贿赂行为面临的法律问题

2.1 对行贿、受贿主体的界定存在分歧

根据目前法律的规定，商业贿赂的行贿主体是“经营者”。然而，实践和理论界对“经营者”的理解一直存有争议，部分学者认为“经营者”是指具有从事“商品经营或者营利性服务”的法人，另外有部分学者将“经营者”做扩大解释，认为随着时代发展，若只是从民法权利能力角度理解“经营者”，是过于狭隘，应该从行为本身来进行判断，只要行为人本身从事商品经营或者营利性服务[5]，就可以评价其具有竞争法上的经营者资格。作者认为对“经营者”的认定要采取“行为说”，在社会实践中存在大量不正当竞争行为的主体，如无营业执照的组织，学校等，如果采取前者的标准，那这些主体在实施贿赂行为时将被排除适用《反不正当竞争法》，这与保护公平市场秩序的立法宗旨不符。今年反不正当竞争法修改草案送审稿中，就首次提出将“经营者”概念修订为“从事或者参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”这扩大了《反不正当竞争法》调整范围，与《反垄断法》基本一致。

在受贿主体上，《反不正当竞争法》对其的界定存在历史局限性，我国现行《反不正当竞争法》将对方单位和个人即交易相对人，作为商业贿赂的受贿主体，这种界定，忽视了“与交易有密切关系的人”，在日常生活中，行贿人往往会选择与交易相对人有密切关系的人进行行贿，如找交易相对人的上级，近亲属，通过他们对交易相对人的影响力，促成交易的成功。若将与交易相对人有密切关系的第三人排除在受贿主体之外，则不利于打击商业贿赂行为。

2.2 商业行为的合法性判定

如何判断一个行为是否为商业贿赂还是正常的商业行为，要看这类行为的具体表现形式是什么。目前，《反不正当竞争法》规定的商业贿赂行为主要集中在第8条：“经营者不得以财物或其他手段的方式进行贿赂以购买或者销售商品（或营利性服务）”，“在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的”属于行贿行为，这种判断标准显然无法包涵目前市场上“种类繁多”的贿赂行为，给对方单位或者个人回扣，这是早期立法者对于贿赂行为的认识，但是现在很多行贿者是通过隐性行贿或者曲线行贿来实现自己目的，如安排对方的小孩升入理想的学校，提供科研考察机会，安排对方父母出国旅游等等非货币行贿方式，甚至还有受贿者让行贿者出具“假借条”来受贿，从而逃避查处，部分受贿者与行贿者达成约定，事先将受贿者交付的事情完成，等到受贿者退休之后，再给付金钱，或者安排其做企业的顾问等，用这些较为隐蔽的方式给商业贿赂行为披上合理的外衣。若只是按照《反不正当竞争法》第8条来定义商业贿赂行为，则很难充分概括上述列举的贿赂行为。

这也体现了《反不正当竞争法》的一个缺陷，在对商业贿赂概念规定并不十分具体清晰的情况下，缺少对典型商业贿赂行为表现形式的列举和其他表现形式的兜底限制。

2.3 《反不正当竞争法》对商业贿赂民事责任的规定不足

关于违反《反不正当竞争法》需要承担的法律责任，主要集中于行政责任和刑事责任，对于民事责任仅仅是在第20条中，有一般性规定，首先，经营者违反《反不正当竞争法》的相关规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；其次，关于赔偿范围，以被侵害经营者的损失为限进行赔偿，如果损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时赔偿范围还应当包括被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用。这在实践中很难判断，首先，“经营者”作为资本市场的一方，同其他经营者一样享有平等交易的机会，那何种条件的经营者才能作为“受害者”变得难以判定。其次，“经营者”如果成为“受害者”，那其所遭受的损失有直接损失和间接损失，法律目前只规定了针对直接损失的赔偿，但是商誉的缺失，诚信度下降这种间接损失对于一个企业而言更是致命打击。对责任的承担只限于赔偿直接民事损失，往往会对恶意“经营者”没有威慑力，反而使其能主动规避责任。

2.4 对商业贿赂行为的行政处罚设定不够合理

我国目前的行政处罚主要有自由罚，行为罚，财产罚，声誉罚等，对于商业贿赂的行政处罚主要是财产罚即罚款和没收违法所得两种，种类较少[6]。《反不正当竞争法》第22条规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”以今天中国经济发展来平衡，对违法企业处以1万元到20万元的罚款，明显处罚幅度偏低，这对于行贿者缺乏足够的威慑力。通过商业贿赂，能让行贿者在土地转让，政府重大项目招标上取得巨大利润[7]，而小数额的罚款甚至鼓励了部分行贿者铤而走险。针对这种情况，作者有两点建议。首先完善行政制裁种类，对于违法的商业贿赂行为要加大处罚力度，不能只局限于财产罚，从美、德的法律规定看，对于这类行为，对于行贿者都有资质罚，而我国法律目前对实施商业贿赂行为的主体事后是否丧失资质没有明确规定，这导致相当数量的经营者对于受贿行为有恃无恐。其次，行政罚款额度要引入经济学的分析方法合理确定，同时还要考虑各地经济发展情况和行业的差异。例如将处罚方式变更为按照违法营业额的10-30%来确定处罚额度，体现罚过相当的原则，引起经营者的高度重视。

3 域外商业贿赂法律规制经验

3.1 德国经验

对商业贿赂行为最早做出禁止性规定的国家是德国[8]，在德国《反不正当竞争法》第十二条中，明确规定“商品交易中，行为人以竞争为目的，给予商业企业的职员或者受任人提供、允诺或者授予一定的利益，作为在取得商品或者工业给付的时候以不正当的方式给自己或者第三人换取相应的优惠给付，当这种情况时，应对行为人课以最高为一年的徒刑和罚款；商业企业的职员或者受任人在商品交易中要求、让人许诺或者接受一定的利益，以此作为在取得商品或者工业给付的时候以不正当竞争的方式给他人换取相应的优惠给付，当这种情况时，应当对该职员或受任人同等处罚。”并且这条规定已经移入德国刑法典中，成为判断商业贿赂行为的合法性依据。

随着德国经济的发展，为了更好的规范商业贿赂行为，德国构建了一整套治理商业贿赂的法律体系，1997年通过的《反腐败法》提高了对贿赂犯罪行为的量刑幅度，尤其是对公职人员的贿赂犯罪行为从重处理。1998年德意志联邦共和国制定的《联邦政府关于联邦管理部门反腐败的行政条例》，提出了联邦政府各级部门制定反腐败措施的指导性意见。2004年德国内政部制定了新的《联邦政府关于在联邦行政机构防范腐败行为的条例》。这些法律将对公职人员超出职务范围内的收入，兼职，吸毒赌博，与企业有密切交往等行为都纳入监管范围。

3.2 美国经验

另外值得借鉴的是美国对于商业贿赂行为的监管经验，美国对于国外国内的商业贿赂均出台了相关监管措施，国外有《反海外腐败法》（F C P A），禁止美国公司向外国政府公职人员行贿。这部法律对于受贿主体做了泛化处理，不仅包涵了行政人员，利用政府行政人员影响力的都有可能成为受贿主体。在国外的子公司向国外的公职人员受贿，那么在国内的母公司可能同样要面临禁止参与联邦交易活动，丧失出口资格等风险，采取的是严格责任原则。在国内，通过了通过《克莱顿反托拉斯法》、《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法》等形成的公平竞争机制和反垄断机制，如美国《克莱顿法》规定：“商人在商业交易过程中，支付、准许、收取、接受佣金、回扣或者其他补偿，或者作为替代的任何补贴以及折扣都是违法的[9]，但是同商品销售有关，提供给另一方当事人或者代理机构、或者代表人正常的劳务费用除外”如果因为商业贿赂造成损失的，不论损失大小，受害方都可以向法院起诉要求赔偿。

这两部法律的立法宗旨是为了维护公平的竞争环境，让企业之间能够良性竞争，有利于遏制垄断，垄断行为可以说是最不公平的市场竞争，如果一个企业在某一领域占有绝对的垄断地位，那么可以合理怀疑其背后是否存在不正当交易，如商业贿赂。这些法律的颁布，都促进了美国资本市场的健康发展。

3.3 日本经验

在日本交易过程中，出现商业贿赂属于犯罪，受贿者与行贿者将同时被追究刑事责任。具体刑事处罚规定在日本《刑法》中，对于受贿行为与受贿主体的界定，日本法律界定范围非常广泛，高规格的宴请与提供服务都属于受贿手段。同时日本《不正当竞争防止法》规定，对外国公务人员行贿，同样要追究刑事责任，处以五年以下有期徒刑或者500万日元罚金，或者两者并罚，对于企业法人犯罪的，处于最高3亿日元的罚金并且没收全部违法所得，两者比较《不正当竞争防止法》处罚严于《刑法》，同时日本还有《资产流动法》、《公益举报人保护法》，通过专门法律构建完整有效的商业贿赂约束机制。

4 我国规范化发展商业行为的法制建设对策

4.1 颁行专门《反商业贿赂法》

迄今为止，世界上很多国家都将商业贿赂纳入法律调整的范围，美国的《克莱顿法》和德国的《反腐败法》从实施效果上看，都使得本国的商业贿赂行为得到极大遏制，作者认为在中国只有《反不正当竞争法》还不足以完全保护市场交易的公平，而且要做到改善市场环境，仅仅依靠市场自身的机制也是不够的，应当对商业贿赂行为出台专门的法律，从立法层面弥补之前立法多元化带来的矛盾，从法律上做到有法可依，保护市场交易的双方。

4.2 构建完善的监管体系

4.2.1 明确监管的主体

在对于商业贿赂行为的监管上，政府时常缺位。这主要表现在两个方面，对于私营，个体，中小企业缺乏管理，政府对这类企业的监管，分成事前、事中、事后三个阶段，事前集中在私营企业，个体、中小企业进入市场要有前置性的行政审批制度，这种制度也是滋生商业贿赂的温床，大量企业为了拿到这张“准入证”对行政管理人员行贿，由于权力集中，很多官员也是讲行政审批作为生财之道，对于中小企业，私营等进入市场后的监督，经常缺位。

政府对于国企，事业单位的监管也存在漏洞，由于政企不分，对于处于垄断地位的行业，不仅掌握大量稀缺资源，同时缺乏管理，更容易产生贿赂行为[10]。

4.2.2 加强对行贿者、受贿者的治理

作为行贿主体的经营者，行贿的主要目的是在于通过较小的利益贿赂对方交易人换取资源和权力。要想从解决商业贿赂行为，对经营者的治理是其中重要一环，对内而言，要加强经营者的公平竞争意识，对于经营者行贿的原因也要善加分析，从《反不正当竞争》角度看，政府应当尽量减少对于经营者的行政审批制度，减轻经营压力。对外而言，可以设立举报制度，利用媒体进行多层面的宣传，也要加强与行业协会的交流。

对于商业贿赂行为的受贿者，主要有政府工作人员和非政府工作人员，如企业的经办人。对于前者，目前的主要观点有高薪养廉，官员在核心岗位短期任职轮岗，以及组织内部的监督。对于企业一方，要建立企业科学管理意识，避免权力集中在某一位管理者上，同时让行业内部达成共识，对于违反规定收授贿赂的企业经办人在本行业难以立足，加大收授贿赂的成本，增强威慑力。

4.3 建立健全信息披露制度

建立健全信息披露制度是从经营者和政府两方面来介入，对于经营者而言，目前存在的有上市公司经营者的信息披露义务，这是《公司法》对于上市公司规定的法律义务，上市公司公开财务账目信息，能够堵住商业贿赂的资金流向，减少其发生的可能性。

对于政府而言，要做到加强政府信息公开，在涉及重大招标项目时，通过网络，媒体公开项目信息，让经营者多渠道了解项目信息，获得公平竞争的机会。在这里国外的一些经验方法值得学习参考，在美国，政府要通过《联邦登记》记载规范性信息，原则上不涉及国家秘密，个人隐私，商业秘密的信息要及时公开，对于不主动公开的信息，查询人可依据申请要求查阅。英国有《个人资料获得法案》和《地方政府法》保障了公民获得政府信息的权利。

4.4 企业要注重自身的合规建设

商业贿赂行为腐蚀的是整个市场公平竞争环境，通过一时的行贿取得短暂的竞争优势地位，这对于整个企业的创新和发展也是不利的。企业应当根据自身情况，指定相应的合规制度，从不正当竞争视角来看，部分纵向关系更容易产生商业贿赂，例如实践中分销商与经销商理念不合，擅自进行商业贿赂行为，这对于经销商的管理和声誉也带来负面效应。建立统一的合规体系，借助第三方如律师事务所的力量进行调查，对于企业而言不行贿，虽然可能会有一定损失，但是将成本放在自身建设上，更能优化升级，带来正面效应。

5 结语

本文对商业贿赂行为从《反不正当竞争法》角度来进行探讨，为杜绝商业贿赂行为提供建议。通过分析我国商业贿赂行为的模式，行贿受贿的原因，暴露出了法律上的风险，指出我国对于商业贿赂行为立法上的不足和监管上的缺失，在此基础上，介绍了美国、德国、日本对于商业贿赂立法和监管上的经验，针对我国目前的实际情况提出了具体措施建议，包括对商业贿赂主体做扩大解释，立法上制定《反商业贿赂法》，明确具体的监管主体，对于受贿、行贿者进行严厉打击，建立长期有效的商业贿赂约束机制。

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On Commercial Bribery from the Perspective of Anti - unfair Competition

ZHANG Yu-ling

(Law of Anhui Univerisity,Hefei Anhui 230000)

From the perspective of unfair competition,this paper introduces the current pattern of commercial bribery and its characteristics. It also reflects the management of commercial bribery from the legal level.

Anti - unfair Competition; Commercial Bribery; Operators

D 922.29

A

1672-2094（2017）04-0054-05

责任编辑：邓荣华

2017-05-20

张毓灵（1991-），女，安徽安庆人，安徽大学法学院2015级硕士研究生。研究方向：经济法。