犯罪论体系的四要件与三阶层理论之争

龚凡霞

(运城幼儿师范高等专科学校基础教学部,山西运城 044000)



犯罪论体系的四要件与三阶层理论之争

龚凡霞

(运城幼儿师范高等专科学校基础教学部,山西运城 044000)

作为我国传统犯罪论体系核心部件的“四要件犯罪构成理论”，60多年前由苏联引入至今没有进行重大修改。随着我国刑法专家学者对犯罪理论研究的深入，传统的犯罪构成理论之不足就凸显出来。曾占主流的四要件犯罪构成体系已经无法发挥昔日稳定刑事司法局面的指导和检验功能。相比之下，三阶层理论的影响范围却越来越广，它在克服四要件说缺陷的同时还有着自己独特的优点。对我国的四要件犯罪构成理论既不能彻底颠覆，也不能全盘移植大陆法系模式。应进行深入的理论探讨和加以完善，最终还是要通过司法实践不断地对四要件理论进行改造适应完善，以便能为司法实践提供有力的支撑。

犯罪论；构成要件; 四要件; 三阶层

构成要件的观念，来源于中世纪意大利纠问程序中的“corpus delicti”概念。18世纪末，克莱因(E. F. Kloin)在其《普通德国刑法纲要》一书中，将 “corpus delicti”翻译成“Tatbestand”一词，然后日本学者将“Tatbestand”译成构成要件。[1]94自此犯罪构成要件理论便在刑法学界传播开来，各国学者为此有不同的看法。同样，犯罪构成这一概念被提出以来，理论界也是一直在争论。无论是英美法系，还是大陆法系，从资本主义国家到社会主义国家都各执一词。正所谓每种理论都有自身的优点，同时也存在不足，只是在相比之下优异程度有大有小。目前，大陆法系犯罪论体系、英美法系的犯罪论体系和苏联的犯罪构成体系是三大具有代表性的犯罪成立理论体系。其中争论尤为激烈的是以我国为代表的四要件说与大陆法系的三阶层理论之争。

一、犯罪论体系构成概述

我国刑法学对犯罪构成理论研究起步较晚，其基本理论体系是20世纪50年代我国从苏联引进的。因为苏联的社会主义刑法构成理论诞生比较晚，影响范围不及大陆法系的犯罪论体系。根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的要件：即犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面。[2]57四要件说自引进以来，在我国刑法学界一直占据着主导地位。在当时学术研究与司法实践都处在低谷的年代，该体系确实起了很大作用，推动了刑事司法的进程。[3]5-11然而随着社会发展，各种形式的犯罪的出现，僵化的犯罪构成四要件说已经无法再对各种复杂的犯罪问题发挥指导功能。从上世纪50年代开始，犯罪论四要件说在我国刑法界占据着主导地位。到了20世纪80年代中后期，我国学者便开始对四要件构成理论进行反思，并且在各要件的组成及排列顺序方面存在很大分歧。

以德国、日本为代表的三阶层理论是大陆法系刑法总论的核心。三阶层理论经德国刑法学家贝林于1906年首创为古典犯罪论体系并传至日本，后又经日本的小野清一郎和团藤重光等人的继承和创新并成为通说。[4]17-18该体系由构成要件的该当性、违法性和有责性三个层次组成。该当性是指行为在主观方面上具有与刑法分则所规定的各罪的具体特征相符合的性质。德国也有刑法教科书直接称该当性为构成要件，这是第一步注重的是法律事实。违法性是指行为对刑法所保护的法益具有实质的侵害性。第二步注重的是对行为的评价：它包含排除不法的前提，即阻却违法事由。有责性是指能够对实施违法行为的行为人进行谴责，即有非难可能性。

从各种理论并存的情况来看，当前学术界并没有统一的思想。陈兴良教授指出：“犯罪构成体系之间并不存在非此即彼的对立关系。目前我国刑法理论，尤其是犯罪构成理论处于重新审视与清理阶段，犯罪构成体系应该多元化”。[5]106相比之下在多元中也能分清哪种理论更适合于指导实践，可以比较出优越程度。更何况犯罪论体系是整个刑法学的核心，所以寻找适合刑法良性发展的理论尤为重要。目前三大具有代表性的犯罪构成体系之中，平面封闭式四要件说所受争议颇大。如果要固定一个犯罪构成体系，那也是仁者见仁，智者见智的问题。只不过是大陆法系的三阶层理论辐射范围较广，有广为传播的趋势。在众说纷纭中，笔者认为四要件说存在某些缺陷，同时也看到了三阶层理论的诸多优势。

二、四要件犯罪构成理论的困惑

从方法论的角度来看，任何理论体系的优越不能单纯从它自身来衡量，也就是理论自身无法检验理论正确与否。为回应司法实务的需要，使对犯罪的认定更为精准，对“四要件说”进行“阶层化”改造乃是大势所趋。[6]78-86所以考察犯罪论体系的优劣必须从司法实践出发，然后回到理论。这样我们就不难发现引导中国刑法学多年的犯罪构成四要件说存在诸多缺陷。

(一)适用四要件进行定罪，否认了逻辑推理过程

依据罪刑法定原则，什么是犯罪，犯什么罪都必须由刑法规定，不能凭空想象。各种形式的犯罪都被刑法明文规定是不现实的，就像我们无法完全准确地预测将来会发生什么一样。法律的超前性也是相对的，这也解释了刑法分论为何有类罪的划分。用类的概括特征来概括更多情况，所以推理在诉讼中是必不可少的。[7]46-66不管适用何种诉讼模式在控诉方指控罪名后，审判者必须根据充分的证据，依法定程序进行逻辑推理，整合证据得出判决。由于完成犯罪行为需要过程，审判者做出判决也同样是过程性的活动，这样才会是一个完整且符合程序的诉讼过程。

从宏观上看，中国刑法的犯罪构成理论体系具有非常明显的静态性特征，我们称其为平面封闭式结构。这种平面式构成要件理论决定了其对犯罪的评价过程没有层次性，呈现的是一种静态特征。[8]67按照我国刑法所规定的犯罪论四要件来定罪量刑完全是要先摆出四个要件，然后来寻找证据充实这些要件。它强调的是只要四个要件必须同时具备，就可以认定行为人有罪并进行判决。此种定罪模式，对于控诉方和审判者来讲的确很容易。他们只需要罗列四个要件，借助简单的推理整合，实质性内容的审查比较少。在四要件理论中，对于如何排列犯罪构成四要件顺序的问题，刑法学界争议也比较大。近年来，我国刑法学界存在以下三种观点：第一，“客体—客观方面—主体—主观方面”；第二，“主体—客体—主观方面—客观方面”；第三，“主体—主观方面—客观方面—客体”。[9]在司法实践中，有些案件也可以按照不同的顺序同样能够得出结论，有时也能保证结果合理。由此可以看出，这种理论的内部构造在客观上没法得到统一，随意性较强。在司法实践中，想通过摆出四个要件后作出判决，然后从判决中清晰地看到整个审判的过程也是很难做到。这种忽略推理过程的情况又会带来一个新的问题：主观优于客观。行为人乃至审判者的主观意思受到重视，客观实际却被冷落到第二位。因为没有统一的思维程序去约束他们，这一点不符合法治理念的要求，“依据事实”在这一体系中也很难得到体现。

(二)形式判断(推理)重于实质审查，结论过于偏离现实

四要件说强调的是四个要件是否齐备，要求的是要件的堆砌。这种作法所导致的结果是：形式判断(推理)重于实质审查。[10]533-555形式判断(推理)的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提。尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。”[11]491这种法律方法对刑法当然适用，但是当四个要件完全存在时，适用此方法也未必能得到正确的结论。这样也给出了另外一种法律方法——辩证推理存在的理由。坚持犯罪论的四要件说，只注重形式而忽略法律方法中的辩证推理，要件的罗列没有体现出辩证思想的本质。单纯的形式推理会给我国司法实践带来诸多不利的影响，主要表现在以下两个方面：

1.一些不合理的定罪量刑增多，但是它所表现的形式却具备四要件的要求。例如：A、B两人因合作失败落到饥寒交迫的地步，约定于晚上偷同乡不太富裕的C。B与C有过交往，觉得C人很好，便不忍心向他下手。但是A认为偷C更容易得手，就执意要偷他几万。此时，B见规劝无效，便对A说：“我看如果要偷，你就偷他几千块算了，给人一条活路。”A也听了B的话，独自一人就去偷了C九千多元，后来A被抓获。本案中A构成盗窃罪无疑，那么B如何处置？如果从四要件出发，B的行为也具备了四要件的要求，符合教唆犯构成属于共犯，定盗窃罪也理所当然。但实际情况是B根本不想偷C的钱，也没有直接参入到行窃中。在法律责任的归责中，行为人的主观方面是不容忽视的。在本案中如果认定B有盗窃的故意就显得牵强附会，将B定为盗窃罪共犯，就是形式判断(推理)所导致的与客观实际不相符的情形。

2.对犯罪是否成立的考察就演变成为对四个要件的形式化考察。这种考察方式必然会导致被告人在多数场合有罪结论的可能性要大于无罪结论的可能性。[12]63这样的可能性就与我国《刑法》第2条所规定刑法的任务相违背。因此，可以看出定罪惩罚只是手段，保护人民、保障人权才是目的。刑法的目的不是追求有罪，所以适用四要件会带来与事实不符的结论就有违刑法任务之嫌。无论是法益的保护，或者是人权的保障，还是促进社会主义建设。由四要件客观上带来的有罪几率大于无罪的结果都不是刑法所期待的，这种弊端是来源于四要件的形式化适用。

(三)刑法总论体系不够完整

以四要件说为主导的犯罪论的典型代表著作就是由高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学》。该书把正当化行为单独作为一章独立于四要件之外，我们把这种情况称为例外情形。例如：正当防卫、紧急避险在理论上符合四要件的构成，但是经司法审查，却不被认定为犯罪。如何得出此种结论，前提与结论又有何关系？众多学者认为：正当防卫、紧急避险没有社会危险性并且是合法的行为，所以把它们作为例外情形不以犯罪论处。按照这种思维方式，每次以四要件认定犯罪时都要考虑是否有正当化情况存在，此时理论便无法概括所有的情况。正当化行为既然符合犯罪构成要件，但最终却不构成犯罪。适用四要件构成理论自身无法解释清楚时，却又安排一个新的理论(除外情形)来补充说明，这就就很难说明四要件构成理论是一个完整的体系。

一个不完整的体系无法反映一个全面的评价标准，却又会带来诸多问题。从刑罚的目的来说，刑罚的目的包括一般预防和特殊预防，因对象的不同而划分。在实现一般预防方面，由于没有明确的评价规范，四要件就不可能让社会中那些潜在的犯罪分子明白罪与非罪、是否负刑责到底依据何在。一般预防就是拿对犯罪分子的刑罚来告诫众人，用否定的结果来压制潜在的犯罪分子走上犯罪道路。何种行为应该提倡或者应该打击都必须由犯罪论解释清楚。为什么正当化的行为不构成犯罪应当提倡，而有些行为对年龄很小的人也不会称为犯罪，但要受到批判。倘若这些让人费解，刑罚的一般预防很难发挥作用。

三、三阶层犯罪构成理论之优势

大陆法系最典型的国家是德国，德国刑法的犯罪构成由三大部分组成：故意的作为犯罪、故意的不作为犯罪和过失犯罪。无论哪一部分犯罪，都是由该当性、违法性、有责性三个层次构成。虽然三部分各有不同的复杂细节，但都以三个层次为主线贯穿其中。适用三阶层理论既可以克服四要件说的缺陷，同时还能体现自己独特的优势。笔者认为，三阶层理论优势主要体现在以下四个方面：

(一)递进式三阶层理论，程序固定，思路唯一

摆脱了四要件说的平面堆砌及寻找要件。三阶层理论第一步要从犯罪的该当性(也称符合性)出发，考虑是否有违法性，然后再问责定罪量刑。这样看似比较复杂，但适用起来未必比四要件麻烦。因为一旦行为不符合构成要件该当性，就不需要再往下考虑，审查就此中止，就免去了一些不必要的程序。在司法实践中，这样既不会增加有罪的可能性，也能节约司法成本。

在很多情况下，一些违法行为侵害了刑法所保护的合法权益，行为人对此也应该负有责任。但是这些行为常常不被认定为是犯罪，原因是在审查这些行为时，第一步该当性未获得通过，后面的违法性和有责性就没有考虑的意义了。尽管刑法所保护的法益很广泛，但行为不符合犯罪的构成，也就失去了认定犯罪的基本条件。所以该当性必须放在第一步，思路必须固定，这样也吻合了犯罪行为、审判活动的过程性。

(二)重视客观实际，判决结果趋向科学

三阶层理论并不是从天而降的，其形成、发展和变化必然是在它所处社会的哲学思想、社会思想以及社会思潮的影响下进行的。[13]26三阶层重视观察就是重视实际，在审判过程中兼顾了形式推理和实质推理。所谓实质推理，是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。由于缺乏必要的大前提，而无法使用形式推理。

在一些疑难刑事案件的审查中，由于缺乏有效的证据或者法条规定不全、规定矛盾而导致无法根据形式推理得出结论；或者判决结果与实际不符，三阶层理论对形式和实质并重，从源头上可以减少疑难案件的处理不公。这样的体系符合法律原则中 “以事实为依据，以法律为准绳” 的要求。

(三)三阶层筑成完整犯罪构成体系

三阶层理论妥当的处理了正当化事由，在犯罪论中不存在除外情形，也解决了四要件中的既符合犯罪构成要件却又不构成犯罪的矛盾。那么，三阶层理论对于这个问题是如何处理的呢？就正当防卫来说，德国《刑法典》第32条规定：为了制止行为人或者其他人的违法侵害，而必须实施某一行为，即使该行为已经具备了构成要件该当性也不算违法。[14]141三阶层的第二步就是对违法性的审查。一个案件进行到第二步由于其不符合违法性的要求而中止，不被认定为犯罪，这种处理结果让人轻易就能理解。

一个完整的理论体系应该概括了所有相关的情形。既然是理论体系，就不应该支离破碎。如果适用理论时总要考虑是否存在除外情况，不仅说明理论自身存在缺陷，而且如此操作会给司法实践带来极大浪费。三阶层虽然层次化复杂，需要考虑诸多细节，但适用起来有条不紊也不会造成判决严重偏离实际或者影响审判进程的结果。例如：用四要件理论来分析正当防卫和紧急避险到底是在四个要件之前考虑是否存在正当化行为，还是在满足四要件要求后审查有没有正当化的情况。法律对此没有明确规定，审判者可自由适用。前者增加了刑事审判的负担，后者可能造成已经完成的司法程序浪费，这都是不可取的。

(四)强调法益保护和尊重人权，符合刑法目的

保护法益是刑法的任务，这是19世纪提出来的一条重要理论。但何为法益没有明确的定义，只知道刑法法益是刑法所保护的利益。刑罚是最严厉的惩罚方式，它是为保障人权而生，恰当的适用刑罚而发挥刑罚预期的功能也是尊重人权的表现。三阶层犯罪构成体系在实质的违法性判断阶段考虑到法益的侵害。因此其强调法益保护和尊重人权，符合刑法目的。

2006年广州的“许霆案”就是最佳的例证。该案由开始因盗窃罪被判无期徒刑，到后来在多次的努力和众人的争议下，最终改判为5年有期徒刑。判决前后相差悬殊太大，根本不符合我国刑法的罪责刑相适应原则的要求。 罪责刑相适应原则要求审判的结果应该与责任相适应。刑事责任应该是固定的，但是判决的结果变化如此之大，说明了什么？这是人权保障进程中的一大“污点”，然而这个“污点”在四要件理论中却显得那么合情合理。如果运用三阶层构成体系来审查这个案件，有可能在一审时就不会出现如此荒谬的结局。将许霆案纳入三阶层中研究，判定此案时有责性便值得商榷。这种行为的责任到底由谁承担或分担，是认定是否犯罪的关键。法律也不能强人所难，基于期待可能性理论，可以说一审判决超越了可期待性。

虽然三阶层与四要件之间有诸多的不同且三阶层理论优势明显，但是两者之间也存在某些相同点，这是不容否定的。以德国刑法为例，在构成要件的该当性这一节之下，分为客观构成要件与主观构成要件。它们对应的是四要件中的客观方面、主观方面以及主体的一部分，因为此时尚未考虑到行为人是否具有刑事责任。违法性一节中包括的正当化行为，也称为违法性阻却事由是四要件体系中没有的。最后一部分罪责主要是行为人的责任能力，还有影响责任能力的事由，在四要件中属于认定主体时应该考虑的。两者在内容上存在交叉点且表现形式不一，让我们对两者的比较能够轻松进行，到底何者优何者次便泾渭分明。

四、犯罪论体系的改造之路前瞻

随着社会的发展和刑法学者对犯罪构成理论研究的深入，我国传统的犯罪构成理论就暴露出了一些不足。于是就有学者对我国传统的犯罪构成理论的合理性问题在思考，甚至出现了批判的声音。与此同时有许多专家学者坚持四要件犯罪构成理论的合理性，他们认为四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择，具有相对的稳定性，操作起来简单甚至非法律专业人员也可以操作。如果该体系被取代会引起刑法学的轩然大波，会引起包括刑事诉讼在内的诸多变动。也有人认为三阶层理论是大陆法系的学说，是资产阶级的产物。我们社会主义国家应该有属于自己的犯罪构成理论，故坚守犯罪构成的四要件说。

(一)犯罪论体系改造的意义

其一，这里涉及到法律文化和法律移植的问题。法律文化是一个国家文化的一部分，就其本国的制度来讲，各国法律文化各有特点不可能完全相通。法律移植是法律发展的一种途径，尽管有许多专家学者反对法律移植，依然有大多数学者对法律移植持肯定的态度。一方面，法律发展的不平衡决定了法律移植的必然性。因为法律发展较落后的地区希望追上发达地区法律的步伐；另一方面，顺应了对外开放这个不可阻挡的趋势。法律的对外开放也是不可缺少的一部分，全方位的对外开放是不会顾虑对象是资本主义还是社会主义。与其说三阶层是西方文明发展的产物，不如说是世界文明共同智慧的结晶，仅仅通过犯罪构成理论的移植不会给国家性质造成很大影响。

其二，改变目前的犯罪构成理论体系会引起很多变革是必然的结果。这种变革也正适应了三阶层的适用。四要件说与三阶层理论最主要的差异体现在思维方式上，在本质和目的上它们还是相通的。因为是分析案情的过程有变，所以三阶层不会从根本上给刑法及法条带来内容的大幅改动。

其三，诉讼模式的改革不应该成为三阶层推广的阻碍。在现存的模式存在缺陷的情况下，改变诉讼模式是明智的选择，至于成本那是提倡法治社会应该付出的代价。法律和其他事物一样是发展的，从长远的利益来看层次化理论是不可抵挡的潮流。

最后，刑法的犯罪构成依据的是刑法的任务、目的。如今刑法的主要目的是保护人民，注重的是人权保障，那么犯罪构成更应该朝向人性化方向发展。

(二)我国的犯罪论构成体系的前景瞻望

中国传统的犯罪构成理论体系在保证法的安全与可操作方面存在一定的缺陷。为了解决这样的问题，在现有的犯罪构成理论体系之中是难于进行的。因此，改造中国的犯罪论体系思路是使犯罪构成理论体系合理化的基本途径。[15]72-79前述评论已经表明，中国的犯罪论体系正处于不安定状态。学术研究可以有流派纷争，但是国家的司法制度必须稳定健全。针对现行刑法总论混乱的局面，许多专家学者提出了一系列的改造方案：坚持平面思维模式、直接移植德日体系及借鉴阶层式理论。笔者认为，瞻望我国犯罪论构成体系的前景应从以下两个方面入手。

1.彻底摒弃平面封闭式的四要件理论体系

由于四要件说的各个要素有一定的随意性，导致理论的体系性和精确性欠缺，这样一来使得没有法律严格要求的程序可言。当该体系对正当防卫、紧急避险讨论时也不能自圆其说，这就是只注重形式的后果。刑法的犯罪论应该适应刑法的任务，我国的四要件说是20世纪50年代从苏联引进的。时隔几十年，刑法的任务不断依发展而变化，我们不能因为改造四要件理论需要付出一定代价而阻碍了司法实践的进程。[16]3-7

苏联四要件理论也不是从天上凭空掉下来的，而是从德国刑法理论改造而来的。只不过这不是成功的改造，而是值得我们警惕和反思的改造。[17]271四要件说是当时苏联依据德国刑法理论加工出来的“成品”。这套“成品”原本是苏联为了适应本国发展才加工，却不料被中国完全采纳与其使用别人的“成品”倒不如自己从“原料”中进行适合自己的提炼。如果说苏联当时的改造不算成功，那我们的引进也必然存在诸多弱点。这样的引进可能受当时的历史条件影响，但那一段历史已是尘封往事。随着社会的发展，现在也该进行完善了。

2.借鉴阶层式体系进行我国的犯罪论体系改造

在众说纷纭之中，有呼声要坚持直接移植德、日体系。直接移植的观点很容易招致批评，直接移植就如同引进苏联模式一样会存在许多缺点，因为各国有各自独特的法律文化。中、德两国在政治、文化方面相差甚远，直接移植难免会影响国外法与本国法之间的兼容性，还有可能会出现移植后被移植“器官”发生变异现象，所以直接移植并非良策。

虽然直接移植不可取，但是德、日刑法体系又有诸多优势。我们不妨可以考虑利用现存的资源对移植的外国犯罪论体系进行本土化改造，取其精华来探索适应于本国的理论体系。总之，改造犯罪论体系的总体趋势是适用的犯罪构成体系要反映定罪量刑的过程，这样的改革坚持了阶层式思维的方向是值得肯定的。然而即便是思维得到统一，但专家学者们还是会提出许多不同的具体方案：如陈兴良教授认为应该形成“罪体——罪责——罪量”三位一体且存在“位阶关系”的犯罪论体系；张明楷教授认为犯罪论体系应该是包括客观要件和主观要件的“两阶层论”；而李立众博士等人主张适度改造三阶层理论。[18]92-103

五、结语

对犯罪论体系在刑法中的重要性，无论如何形容都不为过。它就如同高楼大厦的根基一般，若不稳固随时有崩溃的可能。对四要件几十年的精心维护也抵不住改革的洪流，改革已不是某个人或某小部分人的口号了。综合实用性标准的内涵看，目前全盘移植大陆法系犯罪论体系来指导司法实践的理由尚不充分。总之，最适合我国司法现状的就是最好的。所以，对我国传统的犯罪构成理论进行深入的理论探讨和加以完善是必要的、有益的。但认为传统的“四要件”说已经穷途末路，要彻底地颠覆四要件犯罪构成理论，全盘移植大陆法系模式，不但缺乏实证基础，而且也缺乏普遍认同的知识基础。我们应该选择何种犯罪论体系，不是某个人能决定的。因为我们选择的构成体系最终要经得住司法实践检验，空谈理论的优越毫无意义。我们还是要通过司法实践，不断地对四要件理论进行改造适应，进一步决定着中国的犯罪论体系何去何从。

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[责任编辑 李兆平]

On the Four Elements of the Theory of Crime and the Argument of the Theory of the Three Stratum

GONGFan-xia

(yunchengpreschoolnormalcollege，yuncheng044000,China)

As the core component of China's traditional criminal theory the "four elements crime constitution theory" was introduced by the Soviet Union more than 60 years ago. With the theory of criminal law in our country is gradually thorough, the traditional theory of constitution of crime problems gradually exposed. The four elements of crime have accounted for the mainstream system has been unable to play the former stable situation of criminal judicial guidance, inspection function. In contrast, the influence of the three class theory is more and more wide, it overcomes the shortcomings of the four elements, but also has its own unique advantages. China's four elements of crime constitution theory can not be completely overturned, nor can we completely transplant the civil law model. Should carry on the thorough theory discussion and the consummation, finally must through the judicial practice, unceasingly carry on the transformation to the four essential theory, so as to provide the powerful support for the judicial practice.

theory of crime；constitutive elements；four elements；three class

2017-03-03

龚凡霞，男，江西都昌人，运城幼儿师范高等专科学校讲师，主要研究方向：中国刑法学。

D914

A

2095-770X(2017)06-0139-06

http://sxxqsfxy.ijournal.cn/ch/index.aspx

10.11995/j.issn.2095-770X.2017.06.031