韶关市科学立法的困境及对策研究——以《韶关市制定地方性法规条例》为视角

肖少启

（韶关学院 法学院， 广东 韶关 512005）

韶关市科学立法的困境及对策研究
——以《韶关市制定地方性法规条例》为视角

肖少启

（韶关学院 法学院， 广东 韶关 512005）

地方立法是良法善治的前提和基础。实践中，地方立法缺乏一定的地方特色，重复立法现象较为严重，存在地方保护主义、部门保护主义及立法碎片化等倾向，从而影响了地方立法的质量。《韶关市制定地方性法规条例》的颁布是韶关市法治建设的里程碑。因此，要准确定位，地方立法彰显韶关特色；集思广益，创造性地运用立法协商制度；强化地方立法的专业性，提高韶关的立法技术和立法质量，为全面建成小康韶关奠定坚实的法治基础。

文本分析；科学立法；立法技术；立法协商；法治；韶关市

我国地方立法历经三十多年的实践，取得了长足的发展，但也存在一些深层次的价值困惑。本文以韶关市为视角，省思我国设区的市在地方立法实践中普遍存在的问题或不足，并从形而上层面阐释相关问题的解决路径，以期抛砖引玉，为我国设区的市的地方立法实践及其理论研究提供参考借鉴。

一、问题的提出：设区的市科学立法之困境与局限

党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”［1］进言之，立法质量决定了地方法治的实效和成败，故韶关实现良法善治的前提条件就是提高立法质量，其根本途径乃在于科学立法。因此，科学立法是地方立法中的一个重大理论和实践课题。然而，实践中，地方立法面临诸多困境和挑战。具体表现在：其一，下位法重复立法现象较为严重。有学者将此种立法进一步区分为两种类型。一是完全重复型，即地方立法对上位法存在严重的重复规定现象。本质上，完全复制上位法规定之活动属于无意义的重复，是一种浪费立法资源的行为。二是细化型重复。实践中，上位法的相关规定较为抽象和原则，较难把握和操作。故地方立法有必要对上位法进行细化及具体化。诚然，细化型重复立法有其必要，但也必须保持在与上位法不冲突的幅度内［2］。对于地方立法中的重复或抄袭问题，理论界与实务部门都进行了积极的尝试，但迄今为止，结果不容乐观。“从理论界来看，对该问题思考的结果也仅限于‘地方立法不得重复上位法’或‘下位法一般不得重复上位法的内容’的一般陈述，缺乏进一步规制立法重复的具体可行的方案和办法；从实务界来看，有的地方立法机关固然意识到了该问题的严重性，但也仅限于在地方性立法条例中做出应然性的禁止规定，并不存在明确认定不必要重复的标准以及具体可行的审查措施。”［3］其二，地方立法缺乏地方特色。所谓地方特色，是指地方立法在不与上位法相冲突的前提下，应充分体现本地方的历史传统、人文环境、民俗风情、地理资源、经济发展水平及法制环境等状况。地方特色乃是“地方立法要能充分反映本地政治、经济、地理、文化、风俗、民情等对立法调整的需求程度，适合本地实际情况，并且地方立法要有较强的、具体的针对性，注意解决并能解决本地突出的而中央立法没有或不宜解决的问题，把制定地方规范性法律文件同解决本地实际问题结合起来。”［4］毋庸置疑，地方特色是地方立法的旨趣所在和《立法法》的基本要求，没有地方特色的地方立法是无谓的立法。然而，“遗憾的是，我国的地方立法缺乏地方立法的灵魂性条件，一些不具有地方特殊性的地方也纷纷进行地方立法，为立法而立法的现象比较严重。”［5］其三，立法质量有待提高，防止地方立法中之调整对象拼比眼球效应。有些设区的市“为了在有限的立法权限内多作文章，体现探索和创新，并确保避开立法权限上的越界风险，有的地方在选择法规立项时，把注意力转向法的调整对象的边缘领域（这些领域上位法少，越界风险小），追求选题新奇，而忽视‘可调整性’，从而偏离了立法工作的基本规律，结果引得新闻媒体频频炒作，最终伤害了地方立法的权威。例如，有的地方通过立法规定，‘公共厕所苍蝇数不得多于2只’，禁止‘在便器外便溺’”［6］。其四，地方政府部门主导型的立法常常带有某种程度的部门利益倾向性。实践中，地方政府起草的规范性法律文件在呈送地方人大审议时，“地方人大及其常委会在地方性法规的起草中多处于被动地位，对草案的审查多流于形式，几乎没有被退回的法规草案，导致地方立法的质量偏低，破坏法律的权威性与效力，欠缺中立、客观立场，难以破除法规草案的‘部门利益倾向’的弊端，致使法规案的利益协调失衡，成为制约我国立法公正性的突出问题。”［7］

二、《韶关市制定地方性法规条例》之文本分析及省思

2016年1月22日，韶关市第十三届人民代表大会第六次会议通过了《韶关市制定地方性法规条例》（下称《韶关条例》）。2016年3月31日，广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准了该《条例》。就韶关的法治建设而言，《韶关条例》的颁布无疑具有里程碑意义。就体系结构而言，《韶关条例》共7章，67条。第一章为“总则”，其中，第1条明确规定了《韶关条例》的立法依据，第2条是《韶关条例》的调整对象、第3条及第4条是关于地方立法的基本原则，即不与上位法相抵触原则、注重地方特色原则、针对性原则及可执行性原则。《韶关条例》的其余章节分别为立法规划、立法计划和法规起草，市人民代表大会立法权限和程序，市人民代表大会常务委员会立法权限和程序，地方性法规的报请批准、公布和备案，地方性法规解释及附则。从整体上讲，《韶关条例》体系严谨，思路清晰，定位准确，彰显了韶关特色。

从某种意义上说，《韶关条例》应是韶关市制定地方性法规的纲领性法律文件，对韶关市的地方立法及法治建设具有举足轻重的作用。然而，《韶关条例》亦存在一些将来亟待完善的地方。囿于篇幅所限，笔者仅以《韶关条例》中所表征的立法技术及立法语言为例进行简要阐述。例如，《韶关条例》第1条明确规定：“为了规范地方立法活动，提高立法质量，发挥立法的引领和推动作用，根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、立法法和其他有关法律的规定，结合本市实际，制定本条例。”本条的相关内容值得商榷。首先，《立法技术规范（试行）（一）》的规范价值。2009年，全国人大常委会法制委员会颁布了《立法技术规范（试行）（一）》（下称《规范》（一）），专门对“法律结构规范”、“法律条文表述规范”、“法律常用词语规范”、“当选修改形式规范”及“法律废止形式规范”等内容提出了明确的要求，这无疑有助于促进立法的科学化和规范化。从立法技术规范层面而言，其亦是地方立法务必遵守的尺度和标准。其次，立法依据的表述及其援引问题。《规范（一）》第5条第2款前段明确规定：“法律一般不明示某部具体的法律为立法依据。但是，宪法或者其他法律对制定该法律有明确规定的，应当明示宪法或者该法律为立法依据。”据此，既然《立法法》第一条已经明确规定“根据宪法，制定本法”，《韶关条例》的上位法为《立法法》，故《韶关条例》第一条就无需再特别规定“根据宪法……制定本条例”，这就构成了没有必要的重复规定。同时，《立法法》第73条第4款规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。” “根据宪法”之类的语词在设区的市的立法实践中应尽量避免，因为设区的市的立法均是依据其上位法制定的，而国家层面的上位法中一般都会规定“依据宪法”之类的用语，故设区的市在其地方性法规中无需再次重复规定“根据宪法”。最后，地方法规名称的表述方式及其规范要求。《规范（一）》第5条第2款后段规定：“表述为：‘……根据宪法，制定本法。’或者‘……根据《中华人民共和国××法》的规定，制定本法。’”《规范（一）》第6条第3款规定：“引用《中华人民共和国宪法》时，不用全称，也不加书名号，直接表述为‘宪法’”。同时，《规范（一）》第7条第1款规定，“具体指明适用某部法律的，表述为：‘……适用《中华人民共和国××法》的规定’或者‘……适用《中华人民共和国××法》……的规定’”；该条第2款进一步规定，“概括适用其他法律、法规的，表述为：‘……适用《中华人民共和国××法》和其他法律（法规）的规定’，或者‘……适用有关法律（法规）的规定’。”综上所述，笔者认为，对于国家基本法的制定，其第一条通常表述为“根据宪法，制定本法”；对于国家的一般法或地方性法规而言，则表述为“根据《中华人民共和国××法》的规定，制定本法（条例）”。因此，《韶关市制定地方性法规条例》第一条中的立法依据及其名称宜表述为“根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国立法法》等法律法规的规定”。

三、韶关市科学立法的路径选择

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求，“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。”［1］在建设法治韶关的征程中，我们需要辩证地处理好地方立法和执法、司法及宋法的关系。在立法、执法、司法和守法这四个环节中，立法是执法、司法及守法的前提和基础，是解决是否有法可依，所依之法是否良法，是否“恪守以民为本、立法为民理念”的重要问题。在全面建成小康韶关的征程中，实现韶关全面深化改革则必须奉行规则先行，立法先行，只有通过立法建立新的规则、废止旧的羁绊，韶关的改革才能顺利推进；只有通过立法，才能巩固和维护韶关改革的成果。因此，科学立法，提高立法质量，为改革和法治提供支撑和保障，将是实现法治韶关的必由之路。

（一）准确定位，彰显韶关特色

《韶关条例》第3条明确规定：“制定法规应当遵循立法法规定的基本原则，不与上位法相抵触，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，结合本市实际，注重地方特色。”据此，该条明确规定了地方立法须“注重地方特色”，但其毕竟是原则性规定。因此，我们需要在具体的地方立法实践中加以细化和落实，“要切实把握好‘瞻前’与‘顾后’。‘瞻前’是立法必须紧紧围绕中央‘四个全面’的战略部署来谋篇布局、与时俱进，立法要符合发展规律、立足本地实际，坚持问题导向，立与改革相适应的法，立本地需要的法，立群众期盼的法。‘顾后’则要增强法规的可执行性，开展立法后评估，保证法规能切实解决实际问题，经得起实践、人民、历史的检验；立法要‘左顾’和‘右盼’。‘左顾’要求地方立法不能违背上位法，要坚决维护国家法制的统一；‘右盼’则要求设区的市制定的法规不能存在相邻地市之间相互‘打架’的情况。”［8］

首先，正确地解释和处理上位法与下位法的冲突。下位法绝对不能与上位法相冲突，否则，就应予以修改或废除。这就需要我们在法治的理念下，认真学习研究国家的相关立法政策，在中央法的指导下，科学地行使地方立法自主权。诚然，韶关的地方立法应与中央法及广东省人大制定的地方性法规和广东省人民政府的规章保持一致，但同时，韶关地区的立法不能简单地在上位法后面亦步亦趋，甚或不加甄别地照搬照抄上位法的相关规定，否则就会导致“重复立法”的现象，进而导致地方立法没有实质意义。

其次，廓清韶关地方立法与改革之间的辩证关系，正确处理立法决策与改革决策之间的关系。强调韶关市之地方立法与改革之间的互动关系，立法旨在引领和推进韶关地区全面深化改革。立法与改革二者之间互为表里和依托，相辅相成，相互促进，相得益彰。同时，我们要准确地认知和把握立法决策与改革决策之间的关系，以立法引领改革，以改革助推韶关市的地方立法。一方面，改革必须依法而行，尤其是韶关市的重大改革都须在法治的框架下稳步推进，因为法律为社会经济的发展提供了较为稳定的制度保障和价值预期。凭藉法律的稳定性，经济社会才能获得良性发展，社会改革方能取得成功。另一方面，改革的经验与成果应当及时地以法律制度的形式固定下来。法律应与社会经济的发展共呼吸，对于掣肘社会发展的规范性法律文件应及时地进行修改和完善。如此法律才会具有强大而恒久的生命力，法治的理念和价值才能得以彰显，法治的功能和能量才能得以充分释放。

最后，彰显韶关地区地方立法的特色。依据《立法法》的相关规定，对于行使立法权的设区的市来说，其地方立法应凸显地方特色，重点解决当地社会经济发展中所面临的重大实际问题。一般认为，地方特色乃是地方立法的关键所在。地方是矛盾纠纷的主要解决者和公平正义的主要输送者。从某种意义上讲，法律理念上的公平正义能否输送到社会各阶层并为大家所信奉，很大程度上取决于地方执法机关的公平执法和司法机关的公正司法。故此，2016年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责规定》（下称《规定》）。《规定》明确规定，为了贯彻落实中共中央关于全面依法治国的部署要求，党政主要负责人必须履行推进法治建设第一责任人的职责。根据《规定》的基本要求，我们应加强重点领域政府立法。围绕“十三五”期间韶关市重要方针政策和重大决策部署的要求，科学制定立法计划，立法项目要准确反映韶关市社会经济发展要求和广大人民群众的意愿，更好发挥立法的引领、保障和推动作用，突出立法重点，重点研究凸显韶关特色的生态环境保护、城市升级改造、岭南历史文化传承与保护等方面的立法项目，逐步搭建起完善的政府立法体系。

（二）集思广益，创造性地运用立法协商制度

根据《韶关条例》第7条的规定，韶关市人大常委会每年将编制立法规划和年度立法计划，并向全国人大代表、省人大代表、市人大代表，县（市、区）人大常委会及有关单位和公众征集立法建议项目；国家机关、各政党和社会团体、企事业单位及公民都可以向韶关市人大常委会提出制定法规的建议。从某种意义上说，这充分体现了韶关的民主立法精神。笔者认为，只有不断加大民主立法的力度，坚持走群众路线，充分发扬民主，广泛听取各方面的意见，增强立法工作的透明度，才能集思广益。面对新形势的变化和要求，韶关市还应当从以下几个方面进一步推进民主立法工作，扩大公民对立法工作的有序参与。

首先，充分发挥韶关市人大及其常委会在地方立法中的主导作用，强化韶关人大及其常委会对地方立法的统筹协调工作。《韶关条例》第5条规定：“市人民代表大会和市人民代表大会常务委员会加强对制定法规工作的组织协调，发挥在制定法规工作中的主导作用。”同时，《韶关条例》第6条规定：“市人大常委会通过立法规划、年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排，提高立法的针对性和可执行性。”据此，我们应充分发挥韶关人大及其常委会在地方立法中的主导作用，加强韶关市人大及其常委会对韶关市地方立法规划、年度立法计划及地方性法规制定工作的组织协调和统筹安排工作。

其次，充分调动和发挥各级人大代表在地方立法中的主体作用。一方面，韶关市市委、市人大及其常委和韶关市人民政府会应积极创造条件，充分调动和激发各级人大代表参与地方立法的热情，进而积极贡献自己的睿智和学识。另一方面，积极参与地方立法和地方法治建设也是人大代表的法定职责所在。人大代表生活和工作均在基层，其与人民群众联系紧密，最熟悉社会各方面所思所想。我们应尽快健全和完善各级人大代表议案或立法建议与立法规划及立法计划的相关衔接机制，努力拓宽各级人大代表参与地方立法的渠道和途径，更为广泛地吸收人大代表参加立法调研和审议等立法活动。

再次，实行开门立法，使地方立法具有最广泛的民意基础。如前所述，除了发挥韶关市人大及其常委会的主导作用和各级人大代表的主体作用之外，我们还应广开言路，采取更加积极的措施实行民主立法和开门立法。具体表现在：其一，主体方面。在编制韶关市年度立法规划和立法计划时，除了向各级人大代表征集立法建议项目之外，还应向各县（市、区）人大常委会、有关国家机关、政党和社会团体、企事业单位和公众征集立法建议项目或听取其相关立法建议。其二，拓宽法规征求意见的渠道，建立多形式、多层次征求意见的机制。在书面征求意见的基础上，充分利用报纸、网络等媒体更加广泛地征求社会各方面意见，也可以委托各级人大、专业组织、利益群体等征求意见。拓宽公民旁听审议法规草案的渠道，让公民在旁听的过程中也能发表意见，进一步拉近公民与立法的距离，使社会公众近距离感受立法过程。其三，建立有效的民主立法的机制和平台，建立和通过专门的立法网络，充分听取公众的意见和建议，使公民有序参与立法更加便捷畅通，同时要正确地引导公众讨论。通过网络搭建与常委会组成人员、人大代表、政府有关部门、各市人大常委会和立法顾问互动和沟通的平台，以充分发挥人大代表、立法顾问、有关专家和社会公众的作用［9］。其四，进一步完善和落实立法听证制度。《韶关条例》第14条规定：“起草法规草案应当注重调查研究，广泛征询社会各界的意见。设定行政许可以及涉及社会公众切身利益等内容的，应当依法举行论证会、听证会或者以其他方式公开听取意见。”我们要努力完善立法听证制度，要创新听证的方式、方法，完善听证程序，充分听取社会各方面的意见，通过充分的辩论，使立法者有更多的机会听取利害双方的意见，找到各种利益的平衡点，使规定的内容更合理，让立法过程更民主、公正、公开。同时，对于涉及法规提案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整等，则应根据《韶关条例》第46条的规定，“召开听证会，听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、人大代表和社会有关方面的意见。”

（三）强化地方立法的专业性，努力提高韶关的立法技术

只有加强韶关地区立法的专业性，我们才能制定出适合并促进本地区经济社会发展的地方性法规。这就要求我们在立法人员的选择和培训等方面多下功夫，抓紧实施立法人才发展战略。惟其如此，我们才能确保高水平的立法技术，制定高水平的地方性法规或政府规章。

首先，立法质量说到底是立法者的法律素养问题。一般认为，立法者的素养决定了制定法的品质和生命。密尔认为，“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要不仅有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究又训练有素的人去做，一个具有决定意义的理由是，法律的每个条款，必须有准确而富于远见地洞察到它对所有其它条款的效果的情况下制定。”［10］

其次，克服地方立法可操作性差的弊端。实践中，我国地方性法规缺乏一定的可操作性。例如，有些地方性法规条款本身表述晦涩或模棱两可，容易产生歧义；有些条款的表述则气势恢宏，但因其太过原则、笼统或抽象，公众不得其旨要，这样的规定徒具文而已。因此，地方立法应尽量避免使用宣示性、提倡性或号召性的语言表达，而应该多些有针对性、实质性、可操作性及具体化条款。

最后，韶关地区的立法要接地气。为此，我们应改进立法调研的方式，立法调研要贴近实际、贴近问题、贴近群众，要增强调研活动的针对性，重点就法规中的重点、难点、专业问题进行调研，对涉及人民群众切身利益的法规，可以采取邀请相关人士进行座谈等方式当面听取意见，杜绝立法调研走过场。

四、结语

立法是一个能动的科学过程，其基本要求乃是在自然法与实在法之间寻求一个科学的契合点，即将一般公理与具体的国情及社会风土民情有机联结起来，制定出真正的良法。科学立法必须“对立法有一个科学的认知和全面的设置，首先就是要有一个从自然法到实在法的总体要求。这个总要求即是将自然法的精神有机地融入实在法之中，让这些立法的路径与过程都置于总要求之下，关键当然是要找出能够促进人类文明与社会进步的自然法精神，从而推导出一般公理或原理，然后建立一套发达的形式技术将之有效地契合进实在法。只有这样，自然法与实在法方能相得益彰。”［11］在法治韶关建设进程中，我们需要秉持法治理念，运用法治思维和法治方式，克服地方立法中存在的困难和障碍，提高立法质量，制定具有韶关特色的地方性法规，为韶关市的经济发展保驾护航，为全面建成小康韶关奠定坚实的法治基础。

［1］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［EB/OL］.［2017-02-09］.http://www.gov.cn/zhengce/2014-10/28/ content_2771946.htm.

［2］屈茂辉.我国上位法与下位法内容相关性实证分析［J］.中国法学，2014（2）:123-141.

［3］汤善鹏, 严海良.地方立法不必要重复的认定与应对:以七个地方固废法规文本为例［J］.法制与社会发展，2014（4）:156-170.

［4］王琼雯.地方立法的地方特色及其实现之道［J］.行政与法，2008（6）:115-117.

［5］周伟.论我国地方立法存在的问题及其解决［J］.河南财经政法大学学报，2013（2）:66-73.

［6］向立力.地方立法发展的权限困境与出路试探［J］.政治与法律，2015（1）:68-78.

［7］朱述洋.地方人大主导立法起草的困境与出路［J］.人大研究，2016（5）:34-38.

［8］洪演.省人大常委会召开2015年立法工作会议［J］.人民之声，2015（6）:8.

［9］雷斌.对加强和改进地方立法工作的几点思考［EB/OL］.［2017-02-09］. http://210.76.65.92:9010/ pub/rdweb/lfzw/lfyj/llyj/201 001/t20100121_96207.html.

［10］密尔 J S.代议制政府［M］.汪瑄，译.北京:商务印书馆，1984:76.

［11］何珊君.科学立法的总要求与具体路径［J］.江西社会科学，2015（4）:173-180.

On the Dilemma and Countermeasures of Scientific Legislation in Shaoguan: From the Perspective of the Promulgation of Local Regulations and Ordinances in Shaoguan

XIAO Shao-qi
（College of Law, Shaoguan University, Shaoguan 512005, Guangdong, China）

Local legislation is the premise and foundation of good law and good governance. In practice, local legislation has been substantially inclined to some peculiarities, such as lack of local characteristics, repeated legislation, local or sector protectionism as well as legislation fragmentation etc., which phenomenon has seriously affected the quality of local legislation. The Promulgation of Local Regulations and Ordinances in Shaoguan has symbolized the milestone of the construction of rule of law in Shaoguan. Therefore, we are supposed to set up the right goal and highlight Shaoguan characteristics in local legislation, draw on collective wisdom and absorb all useful ideas, take full advantage of legislative consultation system, strengthen the specialization in local legislation, improve legislative technique, which aims to improve the quality of local legislation and lay a solid foundation for the rule of law in the process of the comprehensive construction of well-off Shaoguan.

textual analysis; scientific legislation; legislative technique; legislative consultation; rule of law; Shaoguan

D927

A

1007-5348（2017）07-0069-06

（责任编辑：廖铭德）

2017-03-22

2015年韶关市哲学社会科学规划项目共建课题“地方立法科学性研究——以韶关为例”（G2015011）；2016年韶关学院第十七批教育教学改革研究一般项目“知识产权法课堂教学方法的探索与实践”（SYJY20161739）

肖少启（1970-），男，湖南衡阳人，韶关学院法学院副教授，博士；研究方向：法学理论及民法学。