论军事司法的制度转型

朱道坤

引 言

辩证唯物主义的观点认为,事物的内在矛盾是所有事物发展的源泉和动力,如果没有这样的矛盾,事物自然也就丧失了发展的动因。60多年前,毛泽东同志在其著名论文《矛盾论》中指出,“按照唯物辩证法的观点,自然界的变化,主要地由于自然界内部矛盾的发展。社会的变化,主要地是由于社会内部矛盾的发展”。①《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年版,第305页。军事法同时涉及军事与法——军事是一切与战争和军队直接相关事项的总称,主要包括国防和军队建设、战争准备和实施等内容;法,法通常是指由社会认可国家确认立法机关制定规范的行为规则,并由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的,对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范。

军事与法之间存在着显著的冲突——一方面,“国之大事,在祀在戎”,战争既然是一个你死我活的过程,自然不能为条条框框所限制。另一方面,“为了正义,哪怕天崩地裂”,法律理所当然要实现正义,倘若法律都无法实现正义,正义又存身何处?正因如此,1980年,曾经担任美军越战总司令官的威廉·威斯特摩兰四星上将和曾任美军越战总法律顾问的乔治·普鲁夫少将在一篇文章中指出:“军事与法律天然存在差异:……一个是对权力进行限制的措施;另一个却强调权力的有效运行。一个极端考虑某个价值目标的实现;另一个却更加强调战斗任务的有效完成。一个致力于消除暴力;另一个却在更大的范围内使用暴力。一个致力于运用主权避免混乱与不稳定,另一个则以和平之名,将主权意志(sovereign’s will)施加于敌人,在其他地方产生混乱与不稳定。”①William C.Westmoreland,George S.Prugh.Judges in Command:The Judicialized Uniform Code of Military Justice in Combat,3 Harv.J.L.&Pub.Pol’y 1(1980),pp.1-2.这便非常清晰地展现了在法律与军事之间价值冲突的存在。由于军事的特殊性,军事法律制度与其他领域法律在价值追求上存在显著差异。这种差异发挥到极致,甚至可能使我们所习见的那些一般法律价值,在军事领域遭遇克减乃至废弃。

军事司法制度集中体现了这一内在矛盾,将两个看似矛盾的问题糅合到一起,并直接反映了军事与法律的差异性与一致性。此处关键在于,军事司法权到底源自国家司法权,还是军事统帅权?选择的不同,理所当然地产生了不同的价值取向与制度选择,并产生截然不同的效果:(1)价值取向不同:如果军事司法权源自国家司法权,则必然以公正为首要考虑;如果军事司法权源自军事统帅权,则必然以纪律维持为主要目标。(2)制度重心不同:如果军事司法权源自国家司法权,则军事领域中运行的司法制度,司法独立、程序正义等司法公正的基本要求应当得到首先考虑;如果军事司法权源自军事统帅权,那么军事司法就必然体现为以司法为手段的军事活动,制度设计必须首先考虑军事目标的有效实现。(3)权威基础不同:如果军事司法权源自国家司法权,其权威则来源于法官;如果军事司法权源自军事统帅权,其权威则来源于军事指挥官。

一、作为纪律手段和军事制度的传统军事司法

军队极端重视纪律性,上级命令的坚决贯彻执行,是军队打胜仗的前提。正因如此,在第二次世界大战之前,在传统军事司法理论中,有效维持军队的纪律,被视作军事司法制度第一位的考虑,甚至优先于对正义价值的追求。

(一)价值取向:维护军队的士气与纪律

基于打胜仗的考虑,指挥官必须在军事行动中享有无上权威,美国南北战争时期的著名将领谢尔曼将军(General Sherman)曾在参议院中表示:“军队是服从于某一个人统一指挥的武装集团,违背这一原则的任何法律、规则都有可能削弱军队,损害其价值,降低其存在的必要性。”①General William Tecumseh Sherman,Hearings on H.R.2498 Before the Subcommittee of the House Committee on Armed Services(81 st Congress,1949)at 789[reprinted in Index of Legislative History Uni/brm Code of Military Justice(Hein,2000)].美国军事法院上诉法官 Walter T.Cox也在1987年纪念美国宪法200周年的演讲中提出,“什么样的军事司法体系能够有效维持部队的士气和纪律?”②Walter T.Cox,The Army,the Courts,and the Constitution:The Evolution of Military Justice,118 MIL.L.REV.2(1987).我国台湾学者对此亦有类似认识,军事审判设置目的,“系以贯彻军令、维持军纪为主要目的”,适用于“效命疆场,以服从军令,恪遵军纪为天职”之现役军人,“以争取战争之胜利”。③林纪东:《“中华民国”“宪法”逐条释义》,三民书局1998年版,第132页。这种价值取向,根本决定了军事司法制度的特殊性。

(二)制度安排:指挥官维护纪律的工具

既然军事审判的主要目的是为了维护军队内部的纪律,那么维护军事指挥官的权威便不可避免地成为军事司法制度的一项重要工作。指挥官也就无可避免地成为军事司法制度中的核心成员,并对这一制度产生极为重大的影响。早在1279年,英格兰国王爱德华一世即颁布法令,规定国王享有统率国家军事力量的特权,同时也享有制定和实施军事纪律的特权。根据后一项特权,国王对军人的军事犯罪享有排他性管辖权,但对军人所犯普通犯罪则与平民法院共享司法管辖权。代表国王掌管军事法的机构是保安长官和最高军务官法庭(Court of the Constable and Marshal),这是英国最早的专门性军事审判机构。④田友方:《外国军事法评介》,海潮出版社2007年版,第60页。这一规范明确了一个事实,即国王基于对军队的统帅权而产生对军人进行审判的权力。这一制度不断发生变化,但军事司法权基于统帅权而产生的法理逻辑,在20世纪末叶仍然根深蒂固,根据1955年《军队法》(Army Act 1955)之规定,指挥官有权召集法庭,并任命法庭审判员和其他人员,对军人犯罪进行审判。同时,按照1972年《诉讼法(军事)》[Rules of Procedure(Army)1972]第22条的规定,召集人的职责包括下达法庭的召集令,并决定被告人应受何种指控,等等。甚至根据1955年《军队法》之规定,召集人可以最终核准法庭的事实认定和判决。⑤Simon P.Rowlinson,The British System of Military Justice,52 A.F.L.Rev.19(2002).美国沿袭了英国的传统,将军法系统直接视作纪律维持的手段,并强化了指挥官在司法制度中的作用。有美国学者明确指出,“军法系统是指挥官维持纪律的基本手段之一”,①V Hansen,“Changes in Modern Military Codes and the Role of the Military Commander:What Should the United States Learn from this Revolution?”(2008)16 Tul fInt’l&Comp L 419,423.它直接来源于总统对军队的统帅权。此时,美国军事法院的判决,只是一种指导意见,总统及其统率的指挥官们有权选择是否采纳。法律固然不能忽略,但对指挥官而言,他们可以对法律进行解释和适用。在这一思想影响之下,军事法院出于维护军队纪律的考虑,在诉讼中采取更加严格的制度安排,甚至在某些情况下突破了一般法律制度所应恪守的原则:

第一,处罚残酷,甚至大量保留肉刑、死刑。(1)关于肉刑——对现代文明国家而言,肉刑早已不存于其他领域的处罚,仅在军事司法领域长期存在。早期的美国军队,针对逃兵的处置,是在逃兵所在团的所有官兵面前,将其吊死或以排枪处决。除此以外,美军此时还保留了从39到100九尾鞭的鞭刑。②See Walter T.Cox,The Army,the Courts,and the Constitution:The Evolution of Military Justice,118 Mil.L.Rev.6(1987).美国的陆军直到1812年才废止鞭刑,海军则到1850年才废止鞭刑。此外,当时的美军还保留了墨刑、刵刑(割耳)等肉刑。③Id.,p.8.(2)关于死刑——一些已经在普遍意义上废止了死刑的国家,也保留了军事犯罪中的死刑,例如,意大利是19世纪末最早废除非军事犯罪死刑的3个国家之一,但在其军事刑法典中仍保留了死刑,并且在平时和战时都能适用。④《意大利军事刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第11、157页。

第二,存在大量细密烦琐的权利限制。纪律与军事审判直接对应,违背纪律的行为可能直接带来军事审判的后果。对现代军队而言,纪律事无巨细,因此军事审判的内容同样事无巨细。在E.Coffman的著作里记载了1805年的一件趣事:巴特勒上校是参加过独立战争的老兵,上级命令他剪去他的小辫子,但巴特勒上校拒绝了,1803年,他便受到军事审判,责令其悔改;但他仍然坚决不剪掉头发,于是在1805年,他被判停薪停职1年。然而,判决生效之前,他就因黄热病死掉了,至死还保留着他的小辫子。⑤Edward M.Coffman,The Old Army:A Portrait of the American Army in Peacetime,1784-1898,New York:Oxford University Press,1986 ed.,p.33.军人的这种权利克减,在相当长的时间内始终存在,并未发生根本转变。

第三,在一定程度上突破了正当程序、罪刑法定等原则。这些原则原本是近现代刑事法律制度所应恪守的基本原则,但在军事法的地盘,这些原则的适用也出现了例外。特别是一些关于军事犯罪的法律,就直接突破了罪刑法定原则的要求,在美国《统一军事司法典》第十章《罚则》第77条至第134条规定了军事犯罪的相关问题,其中,第77条至第132条是有明文规定的犯罪,而第133条、134条则规定的是无明文规定的犯罪,即“虽然军法没有明文规定,但是受军法管辖的人员,所有违反或因过失而妨害武装力量优良秩序和纪律,或者行为粗野败坏武装力量声誉,而不构成极刑的犯罪,应当由高级、特别或者简易军事法庭审理,并且按照犯罪的性质和程序酌情惩处”。①田友方:《外国军事法评介》,海潮出版社2007年版,第38页。

二、作为正义保障与司法制度的新型军事司法

受二战之后人权思想的影响,特别是在“军人是穿着军装的公民”的观念直接影响下,军事司法制度开始发生深刻变化。新的观念认为,对军事秩序的过度要求有可能损害公平正义的实现。从域外情况而言,军事司法制度已逐渐从一种军事制度转变为国家制度。

(一)价值取向:实现军队的公正

司法的首要价值在于它是正义的最后一道防线,其存在的意义就在于实现和维护全社会的公平正义。军事司法的司法性,要求军事司法活动必须保持其公正性。可以说,公正是司法制度确立的目的,如果实现不了公正,司法是毫无价值的。这种公正性有非常具体的要求,其主要内容包括司法制度合理、司法程序正当、裁判结论确定、法官形象端正、司法环境良好,等等。②王晨:《司法公正的内涵及其实现路径选择》,载《中国法学》2013年第3期。公正,对司法制度提出了一些基本要求,法官应当具有与其职责相匹配的中立性和权威性,并且具有法律上的职业保障,以使其不受法律以外任何权威的干扰,只服从于法律。

这种观念的产生,与二战之后人权思想滥觞不无关系。军队并非法外之地,“军人是穿着军装的公民”,因此必然享有公民权利。军人权利受限,只是基于职务的要求,并不影响其基本权利。一些国家的宪法对此作出了明确规定,譬如:《以色列国基本法》第9条明确规定,“服务于以色列国国防军队、警察、监狱以及其他国家安全机关的人员享有本基本法赋予的权利,不得被限制或者以其作为工作的交换条件,除非法律规定并且以不超过所服务的工作性质的程度为限”。③孙谦、韩大元主编:《公民权利与义务——世界各国宪法的规定》,中国检察出版社2013年版,第49页。又如,《印度共和国宪法》第33条规定:“议会得以法律决定在何种范围内,本编赋予的权利在其适用于以下人员时:(1)武装部队成员;或者(2)负责维护公共秩序之部队的成员……应受限制或者与该系统有关的人,应受限制或者克减,以确保他们妥善履行其职责并维持他们之间的纪律。”①孙谦、韩大元主编:《公民权利与义务——世界各国宪法的规定》,中国检察出版社2013年版,第61页。显然,在这种理念指引下,接近正义(access to justice)的权利并不应因其军人身份而受到限制与过分克减。

(二)制度变迁:向民事法院靠拢

对英国而言,欧洲人权法院在1997年的Findlay v United Kingdom一案中指出,欧洲人权公约第6条第1款明确规定了公民享有公正审判权,公民应得到一个独立、不偏私的法庭审判。然而,在审判英国军人Findlay犯罪案件的法庭中,负责起诉、审判的检察官、法官均由一个高阶军官召集和指定。欧洲人权法院因此认为,在军事审判组织的组建过程中,召集人地位过于重要,而审判组织的人员在军阶上隶属于召集人,容易受到个人偏见的影响,难以确保客观公正。②See Findlay v.The United Kingdom,no 22107/93,25 February 1997,ECHR.这就迫使英国对其军事司法制度进行改革。在Findlay案的审理过程中,英国政府认识到败诉在所难免,因此在判决生效之前,就制定了《武装力量法》(1996年),“对英国的军事法系统进行了颠覆性改革”。③H McCoubrey,“Due Process and British Courts Martial:A Commentary Upon the Findlay Case”(1997)2JArmed Conflict L 83,86-87.该法对《海军纪律法》(1957年)、《陆军纪律法》(1955年)、《空军纪律法》(1955年)进行了修订,④Wing Commander Simon P.Rowlinson.“The British System of Military Justice”,in 18 the Air Force Law Review 18,p.20.按照欧洲人权法院的要求从法庭组织运行、法庭的工作程序两个方面进行处理,⑤Wing Commander Simon P.Rowlinson.“The British System of Military Justice”,in 18 the Air Force Law Review 18,p.32.具体包括:(1)废除军事指挥官认可或撤销判决的权力;(2)强调军法官作为军事法庭成员的地位,并使其法律地位与法庭联系在一起;(3)指挥官选择公诉人的权力转移给“公诉当局”(Prosecuting Authority),该当局由一名高级军官担任,由其决定起诉和审理机关;(4)指挥官召集合议庭成员的权力转移给了一个“法庭行政官员”(court administration officer)。然而,这一改革并不充分。在1997年大选之后,工党接替保守党执政,新的工党政府提出制定《人权法》(1998年)的提案,并在议会得到通过。该法于2000年10月2日实施,要求把欧洲人权法纳入英国国内实施。英国的立法机关必须按照这一要求对英国军事审判系统进行全面审视,按照该法的要求,修订了相关法律,如《武装力量纪律法》(2000年)和《武装力量法》(2001年)。

但欧洲人权法院认为这项改革力度尚不足够。2006年,欧洲人权法院在Martin v.United Kingdom一案中再次运用Findlay案的理论,认定英国的军事法院体系仍然缺乏独立性,不能体现出充分的公正性。①See Martin v United Kingdom,no.40426/98,24 October 2006,ECHR.英国议会唯有再次修改其军事司法体系。2006年,《武装力量法案》(2006年)得到了女王御准,并于2009年10月实施。传统英国军事司法体系最终土崩瓦解。它改变了传统的由特设军事法院审理的模式,改由一个常设军事法院管辖案件。该法院的审判机构包括:(1)一名具有平民身份的军法官;(2)与被告人共同隶属于一个军事单位的3名、5名或7名军人组成陪审团。其中,陪审团投票决定是否有罪,军法官决定量刑。法庭最多可以作出终身监禁的判决。同时,这次改革还设立了一个现役军人检控主任,该职位可以由平民担任。

美国的军事司法制度也出现了类似问题,在一战之后,军事司法制度的滥用,使时任军法署长Samuel T.Ansell准将异常愤怒,并将其斥责为“非美国式的”“违宪的”“无法无天”的体制。②Ansell,Military Justice,5 Cornel1 L.Q.1(1919);Quoted from Walter T.Cox,The Army,the Courts,and the Constitution:The Evolution of Military Justice,118 MIL.L.REV.10(1987).在他们的呼吁下,1920年《战争法》(Article of War 1920)为军法署增设了一个上诉委员会,该委员会享有有限的审查权,它仅能审理涉及总统批准的上诉案件、开除军籍案件、被判处在联邦监狱服刑的案件,以及其他军法署长认为法律上站不住脚的案件。③See John T.Willis,The United States Court of Military Appeals:Its Origin,Operation and Future,55 MIL.L.REV.39(1972),p.52.但总体而言,这一问题并未引起太大关注,这很大程度上是因为美国只是在一战快结束时才参战,从而摘取了胜利果实,军队规模并不大,且与平民社会隔绝,军事司法不公的问题不会产生过于激烈的反应。直到美军因珍珠港事件卷入第二次世界大战,国家累计动员了1600多万人参军,而在这个过程中,召集了约两百万次军事审判,平均8个人就有1个遭到军事审判,而在陆军,军事法院的定罪率高达97%。最终,在二战中,美军有4万5千名军人遭到监禁以上刑罚,而其他官兵总能或多或少地接触到这些过程,当战争结束,他们返回家乡之后,人们总是能这些老兵口中听到关于军事审判各种版本的描述。公众改变对军事审判漠不关心的态度,认为它过分苛刻不公,是“一群美国人以‘军事必要、良好秩序和纪律’为由对另一群美国人施加的不公正对待”。④See John T.Willis,The United States Court of Military Appeals:Its Origin,Operation and Future,55 MIL.L.REV.39(1972),pp.39-40.实际上,在二战期间进行的军事审判中,无罪之人被错误定罪的现象很少,但指挥官滥用权限干涉司法,轻罪重判的问题仍然非常突出。军队的指挥官经常要求军法官按照他们的意思对被告人定罪量刑,并以撤换军法官、修改军法官年资评定为要挟。甚至一些军队律师也遭到此类厄运。①例如,在二战期间,Sidney Shapiro少尉根据上级指定,为一名涉嫌伤害和强奸未遂的士兵辩护,在辩护中,他相信公诉方的证人并不能认出他的当事人。因此,他采取了一种创造性的防守策略——他换了一个人坐在被告席上,此后,这个冒充者在军事法庭上被定罪,Shapiro说明了实际情况,从而获得案件的胜诉。然而,军事指挥官很快指控Shapiro“拖延军事法院正常秩序”。Shapiro于当天12:40接到通知,被告知将于当天下午2点开庭,而在下午5:30,他被定罪免职。很快,他就从少尉降职为一名士兵。Michael S.Bryant,American Military Justice from the Revolution to the UCMJ:The Hard Journey from Command Authority to Due Process,4 Creighton Int’l&Comp.L.J.1(2013).这种情况引起了民众和国会的普遍不满,很多人认为军事审判系统固然应当与平民的审判相区别,但也不应当过分偏离公正轨道。时任战争部长(Secretary of War)的詹姆斯·福里斯特尔(James Forrestal)在1948年8月18日给统一军事司法典起草小组的一封信中提出了美国军事司法改革的三项目标:“第一,必须让3个部门(陆军、海军、海岸警卫队)的军事司法得以统一起来,该法应尽可能地统一适用于三个部门;第二,现有制度应当现代化,从而有效保护该法涉及人群的合法权益,从而建构起公众对军事司法的信心,但也不能削弱军队的战斗力;第三,相比《战争法》《海军管理法》(Articles for the Government of the Navy),该法在制度安排、条文起草上都应当有所进步。”②See John T.Willis,The United States Court of Military Appeals:Its Origin,Operation and Fure,55 MIL.L.REV.39(1972),p.54.Greer v Spock 424 US 828,838(1976).Parker v Levy,417 US 733,759(1974).ture,55 MIL.L.REV.39(1972),p.54.显然,它表达了美国军队试图将军事司法现代化的意图,以及在两种价值(正义与军队战斗力)之间纠结徘徊的态度。

1950年,美国国会通过了《统一军事司法典》,取代原有的军事司法制度。其中最重要的一项改革,是增设了一个军事上诉法院(Court of Military Appeals),这一法院由平民组成。根据这一套体系,联邦法院系统有权对军事法庭所做的判决进行审查。然而,联邦法院系统仍然对军事活动保持了相当程度的尊重。比方说,在1976年的Greer诉Spock案中,美国最高法院指出,美国陆海军的首要职责是打仗或准备打仗。而基于这一认识,法院在此案中以6:2的多数判决军事基地长官有权禁止在军事基地禁止一切政治活动,包括散发传单、发表政治演说等。③Greer v Spock 424 US 828,838(1976).而在此前的Parker诉Levy案中,美国最高法院则指出,Levy上尉反对越战,并煽动黑人拒服兵役,经军事法庭根据统一军法典判处刑罚,统一军法典并无违宪之处——军人虽享有言论自由,但其程度应与平民不同。①Parker v Levy,417 US 733,759(1974).然而,在1969年的O’Callahan诉Parker案中,美国联邦最高法院指出,案件必须具有“职务上的联系”(service connection),并基于这种职务联系,适用统一军法典对军人进行审判,而所谓职务标准,包括犯罪行为发生地、犯罪行为与职务的关系、受害人是否具有军籍,等等。②O’Callahan v.Parker,395 U.S.258,272-74(1969).

我国台湾地区的军事司法制度更是变化迅猛。国民党政府成立初期,即于1929年、1930年分别制订颁布了“陆海空军刑法”和“陆海空军审判法”,根据“陆海空军审判法”之规定,军事审判实行一审一核制,刑事案件经一级审理作出判决后,并经其所属部队军事长官复核之后即行生效。这种无二审程序的诉讼程序,显然体现了对指挥官权威的极端尊重。然而,缺乏二审程序的诉讼程序,难免陷入任意恣睢。特别是国民党军队逃往台湾之后,于1956年修订颁布了“军事审判法”,该法计三编七章252条。从该法实践来看,在1987年之前,大量涉及所谓“匪谍”“叛乱”、盗卖军油、破坏电力交通设施及“戒严法”有规定的案件,均由军事法院审判。③周健、徐其萍:《台湾军法概况》,载《法学杂志》1992年第2期。

“解严”之后,台湾地区军事法院仅审理军人犯罪案件,而根据此时的“军事审判法”,军事审判机关对军人犯罪进行专属管辖。直到“江国庆案”④江国庆(1975年10月10日—1997年8月13日)高中毕业后于1995年接受兵役召集,进入台空军服役,原预计于1997年2月退伍。但在1996年空军作战司令部营区内发生谢姓5岁女童被奸杀案后,疑似被反情报队使用非法手段取供,尽管另一个在台中因性侵女童被捕的士兵许荣洲坦承犯下此案,江国庆仍被军事法院判处死刑,并于8月底火速枪决。“江国庆案”发生后,台湾地区舆论哗然,但该案直到2011年才平反昭雪。爆发,“大法官会议”才在1997年通过第436号“解释”明确,“宪法”第9条之规定(“人民除现役军人外,不受军事审判”)并不意味着军事审判机关对军人犯罪享有专属管辖权,“在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件,应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济”。这导致了1999年“军事审判法”修改,明确规定“现役军人犯军法之罪,应受军事审判”。而在“洪仲丘案”⑤洪仲丘(1989年9月8日—2013年7月4日)系台陆军六军团542旅旅部连下士班长。洪于2013年6月底退伍前夕,因携带具有拍照功能之移动电话和MP3随身碟,被实施“禁闭”处分,不当操练猝死,引起台湾社会高度关注。此后,台湾社会质疑军事法院轻纵相关责任人员,出现了大规模游行示威活动。后一个月,台湾“立法院”再次修改了“军事审判法”,规定承平时期军人犯罪回归一般司法机关追诉、审理,军事审判一般只在战时适用。

三、我国军事司法的再审视:军事制度与司法制度的统一

从宪法来看,我国军事司法制度无疑是一种司法制度。但就实践而言,军事司法制度显然体现了军事性。

(一)军事司法的国家司法属性

我国的法律制度承认军事司法的国家属性,有如下三点具体表现:

第一,从宪法角度来看,军事司法的国家属性,体现在宪法第124条(“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院”)和第130条(“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院”)。从体系解释而言,这些制度直接规定于宪法第三章“国家机构”的第七节“人民法院和人民检察院”,它本身就意味着军事司法相关制度基于司法权产生,而非军事权的产物。

第二,从军事法规的角度来看,我军军事审判和军事检察工作的制定法依据体现为《中国人民解放军政治工作条例》(以下简称《政工条例》),其中明确规定总政治部、军区级单位政治部、省军区政治部“指导”相应级别的军事审判工作,“领导”军事检察工作。之所以对审判工作和检察工作区别对待,实际体现了宪法对审判权和检察权的不同认识。根据我国宪法第127条第2款、①“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”第132条第2款②“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”之规定,上下级法院的监督关系、上下级检察院的领导关系,显然是《政工条例》对二者进行不同规定的依据,也体现了军队对国家司法制度的尊重。

第三,从制度运行的角度出发,军事法院也与国家法院体系相衔接。军事法院按照高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院进行级别安排和设置;军事法院的法官职称也与地方法院相一致,并无实质差异。如现任解放军军事法院院长刘季幸少将就是一级大法官,并由全国人大常委会任命。

(二)军事司法的军事制度属性

《人民法院组织法》第29条只是作了原则性的授权性规定,即“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定”。但是,《军事法院组织法》和《军事检察院组织法》曾经列入第八届和第十届两届全国人大常委会的立法规划,后来则杳无音信。③李佑标:《试论军事刑事司法改革的路径》,载《河北法学》2015年第8期。这就为军事法院和军事检察院的军事性创造了可能:

第一,军事法院和军事检察院纳入军队的体制编制。在此次军改之前,“尽管军队还是强调军事法院和军事检察院独立行使军事司法职能,但由于军事司法机关在组织体制上和职能上都归属于军队政治机关,存在着事实上的领导关系和工作联系,故在人员编制和安排、工作职责和范围、工作方式和程序等方面均不可避免地带有一些军队政治工作色彩,军事司法活动容易受到行政权力和其他因素的影响。”①夏勇:《论军地间的法制协调》,载《法商研究》2000年第3期。军事法院和军事检察院按照部队序列进行设置。而在军改之后,除位于北京的总直属军事法院(相当于中级人民法院,对应总直属军事检察院)和直属军事法院(相当于基层人民法院,对应直属军事检察院)之外,解放军军事法院、军事检察院系统也以战区为基础进行建制,名称为“南部战区军事法院”“南部战区长沙军事检察院”等,也没有完全脱离军队体制进行区域设立。在人事任免上,仅解放军军事法院院长和解放军军事检察院检察长由全国人大常委会任免,其他各级军事法官、军事检察官由军队政治机关按照干部任免权限任免。

第二,军事法院和军事检察院主要涉及军内问题。就刑事诉讼而言,对军人、军队文职人员、非现役公勤人员、在编职工、由军队管理的离退休人员,以及执行军事任务的预备役人员和其他人员,由军事检察院、军事法院管辖。②1998年7月出台的中央军委《关于军队执行<中华人们共和国刑事诉讼法>若干问题的暂行规定》第2条第1款规定:“军事法院对军内人员犯罪的案件行使审判权,法律另有规定的除外;军队和地方互涉的刑事案件依照有关规定办理。”而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和总政治部2009年8月1日联合出台的《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第4条规定:“对军人的起诉、审判,由军事检察院、军事法院管辖;军队文职人员、非现役公勤人员、在编职工、由军队管理的离退休人员,以及执行军事任务的预备役人员和其他人员,按照军人确定管辖。对地方人员的起诉、审判,由地方人民检察院、人民法院管辖。列入中国人民武装警察部队序列的公安边防、消防、警卫部队人员,参照地方人员确定管辖。”而在港澳特别行政区,刑事司法管辖稍有差异,驻军人员犯罪的案件由军事司法机关管辖;但因非执行职务的行为,侵犯港澳居民、驻军以外的其他人的人身权、财产权以及其他违反特别行政区法律构成犯罪的案件,由特别行政区法院以及有关的执法机关管辖。就民事诉讼而言,根据2012年《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》,军事法院主要管辖军内民事案件和涉密民事案件。

第三,我军同样强调法律在维护纪律方面的极端重要性。军事司法制度在维持军队纪律方面的作用历来受到重视,早在1957年全军军事法院、军事检察院院长会议上,董必武就指出,“军队里面需要法制,法制的作用在于巩固军队纪律。军队中的审判机关(法院)是惩罚机关,惩罚机关必须与教育机关(政治部)互相配合起来做工作。在公开审判的同时,可以配合进行法律的宣传教育”。①董必武:《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第380页。这实际是对军事法院纪律维持的作用进行了明确。而在我军军事司法制度发展的过程中,关于纪律与法律之间的衔接问题,一直是学界关注的重点。

(三)实现军事制度与国家制度的协调统一

应当认识到,对西方国家而言,军事制度与国家制度之间存在差异,这种差异性的前提,在于分权理论。英国的统帅权、司法权名义上都属于君主享有,但在实际操作时又有划分;美国的统帅权则属于总统、国会,司法权属于法院。这种权力分立的结构,是军事制度与国家制度相区别的重要基础。对我国而言,党同时领导军队和国家,军事制度与国家制度并无明显差异,这也是二者得以协调统一的关键所在。然而,军事制度的具体要求与司法制度的具体要求存在些微区别,需要在制度的具体设计中予以充分考虑:

第一,尊重司法活动的权威性。没有权威的司法,必然形同虚设。对军事而言,亦应尊重司法活动的权威性,这具体包括如下几点要求:(1)尊重司法人员的专业性,司法是一项专业的工作,法官需要精通整套诉讼程序和全部实体法律,方能对具体个案作出公正、合法的判断。这种专业性与军事专业性一样,需要长时间的训练和实践方能达致。(2)保障司法机关的中立性,司法机关的中立性意味着,在审理案件的过程中,司法机关是独立的第三方,不受外界力量不当干涉,独立自主地认定事实、裁断纠纷、适用法律。(3)保证司法判决的终局性,司法判决的终局性意味着,司法机关对纳入司法程序的纠纷享有最终裁判权,司法判决一旦生效,纠纷就终局性地解决了。

第二,尊重军事活动的专业性。军事司法制度的建设,不可避免地造成军事法院对军事指挥官权限的干涉。从军事活动的特点出发,法官应当对军事指挥权保持相当程度的尊重,这主要出于两方面原因:(1)军事活动的专业性。现代军事科学高度发达,相比军事法官,一线指挥官在军队管理方面更具有专业性,法院对军事指挥官权力应当予以相当程度的尊重。(2)军事活动的实践性。相比军事法官,一线指挥官在军队管理中处于更有利的位置,他们在相关纠纷中更加靠前,对相关情况更加了解,更容易理解其所采取的某些措施在部队管理运行过程中所可能产生的复杂效果,法官则可能难以了解这些问题。需要注意的是,这种尊重,并不改变军事司法本身应有的司法性,而是司法谦抑(judicial deference)在军事司法领域的具体体现。