美国法中的竞业禁止合同研究

□侯赵翔，黄 珣

(中国政法大学，北京 100088)



美国法中的竞业禁止合同研究

□侯赵翔，黄 珣

(中国政法大学，北京 100088)

在美国合同法领域，竞业禁止协议经历了一个从无到有，不断发展完善的过程。在今天的美国，不同的州对于竞业禁止协议的规定仍有所不同，但各个州基本都通过判例或成文法的形式认可了竞业禁止协议的有效性，只是对其进行了不同程度的限制。即使竞业禁止合同本身并不尽合理合法，法院也可通过其对协议条款的介入权对协议的内容进行修改，使之符合法定的内容要求。反观国内，我国在竞业禁止相关法规上存在着概括化、用词不精确的问题。我们可以通过对于美国竞业禁止协议相关规定的参考借鉴，达到完善我国相关领域立法的作用。

比较法；美国合同法；竞业禁止

随着我国市场经济的不断发展，当今企业越来越注重自身商业秘密的保护，与职工签订竞业禁止合同成为劳动力市场的常态。保护商业秘密本是企业合情合理的需求，但由于法律基本知识的缺失，很多竞业禁止条款都在与劳动者发生争议后被法院认定为无效。而在这种情况下，企业需要被保护的机密信息在很大程度上容易被泄露。以河南省驻马店市某奶粉营销有限公司(下称“奶粉公司”)诉张某特许经营案为例，张某的竞业禁止条款因未约定具体地域范围，且对竞业范围的规定也不够明确，而被法院认为是加重张某责任、排除张某主要权利的格式条款，因而判定该竞业禁止条款无效。这样一来，奶粉公司的商业秘密就很有可能被张某在新的工作单位工作时被泄露。

而在美国合同法领域，竞业禁止合同有着其独到的生效条件和处理方式。美国法院采取了更复杂、更具侵入性的方式判断竞业禁止合同的效力，甚至对合同的细节进行修改，以在最大限度内保障企业的合法权益，同时也不至牺牲雇员的利益。基于美国合同法对于竞业禁止合同的灵活处理方式，笔者认为对美国的实践经验进行借鉴对于我国劳动合同法竞业禁止领域的完善是有所裨益的。

1 美国法律对竞业禁止契约的规定

从学理角度出发，所谓“竞业禁止”应包含法定的竞业禁止和约定的竞业禁止两个种类。本文所研究的“竞业禁止”仅包含约定的竞业禁止。

在美国联邦法律体系中，竞业禁止并未被纳入联邦统一立法的范畴，而是留给各州进行分别立法。[1]美国合同法第二次重述中在第188条规定了“从属性竞争限制”(Ancillary Restraints on Competition)成立的条件，即如果一项限制竞争的协约，其限制是从属于其他的一项合法的交易或法律关系，则在以下情形下，该协约就是对交易的不合理约束：(a) 该约束大大超过了保护当事人合法权益所需的限度，或(b) 该约束带给允诺人的不便和对公共政策的损害超过了受允诺人合法权益的需要。此项规定首先要求限制竞争的协议应从属于另一法律关系，这样的法律关系包括合伙、雇佣和商业交易三种。本文仅对雇佣(Employment)法律关系一种情形进行介绍。

美国各州在认定竞业禁止协议(Covenant not to compete, or noncompetition covenant)是否有效时的态度各不相同。其中，加利福尼亚州完全排除了竞业禁止协议的有效性。其加州《营业与职业法典》第 16600 条规定：“所有约束人从事合法事业、贸易和经营的契约均属无效。”除加州外，其余各州均在不同程度上承认竞业禁止合同或条款的效力，只是对其生效的条件进行了限制。总体来讲，根据合同法第二次重述中对于竞业禁止协议的规定和各州的有关法律，美国对于竞业禁止协议有如下要求：(1)限制须因保护财产上之利益而为者；(2)限制之范围不得过于广泛，但时期及区域之限制，应视当时之情形以定；(3)须此项限制出于个人意愿，而非受他方压迫者。[2]

在历史上，美国法学界对竞业禁止协议的效力经历了从否定到有条件地肯定的过程。否定说认为，从法经济学的角度来看，竞业禁止协议违反自由竞争原则，雇主限制雇员到与原单位存在竞争关系的就业单位就职的权利，致使雇员无法选择更为适合自己的岗位，这样一来雇主的“同行”就无法平等地与之竞争雇佣该雇员，这与市场经济自由竞争的原则是相悖的。而从法社会学的角度来看，竞业禁止协议是对雇员就业自由选择权的限制，有害雇员的生计，不利于弱势群体的保护。协议规定雇员在离职后一段时间内不得从事相关行业的工作，这不利于社会生产力的发展，将给整个社会造成损失。[3]而肯定说表示，雇主有权利保护其商业秘密不受他人侵犯，而雇员的流动性则很容易造成其商业秘密的泄露。另外，雇主给予雇员工作岗位，为其提供实现人生价值的条件，而雇员则需要尽力完成工作，善意行事，忠于雇主，二者之间为平等的对价关系(Consideration)。同时，雇员对于其雇主应当负担忠实义务，且这种义务是一种默示义务，即“这种义务不论是否在合同中明文规定，每个雇员都必须尽到”[4]。雇员对雇主负有的忠实义务也为竞业禁止协议的合理性提供了依据。

但是，即使是认可肯定说的学者也基本同意竞业禁止协议的生效应当附有一定的条件，并不是任何竞业禁止协议都是有效的。美国在司法裁判中形成了竞业禁止协议生效的合理性(Reasonableness)条件，符合合理性要求的竞业禁止协议才可以被判定为有效并得以执行。[5]

2 竞业禁止协议生效的条件

竞业禁止协议生效的三个条件在20世纪70年代的美国法院判例中已得到了很大程度的运用，到了1999年的BDO Seidman v. Jeffrey Hirshberg案，这三项条件得到了广泛的认可，被称为判断竞业禁止协议有效性的合理性规则(Reasonableness Rules)。

2.1 限制须因保护财产上之利益而为者

该项要求将竞业禁止协议的保护对象限制在了雇主的财产利益之内。雇主要求竞业禁止的合法利益，这主要体现在雇员从雇主处获得了能为雇主带来竞争利益的商业秘密，包括雇主投入大量人力、物力得到的技术秘密和客户关系等方面，以及雇主在培训雇员知晓这些商业秘密上的投入。合同法重述的评论中也提到，雇主对雇员离职后要求竞业禁止的利益一般于雇员从雇主那获得了一些与生产程序、生产方法有关的保密信息，或从雇主处带走客户的方法的保密信息。[6]

另一方面，这项要求实际上对被竞业禁止协议限制的雇员的范围进行了限定。也就是说，在其生产工作中能够知悉雇主商业秘密的雇员才是竞业禁止协议限定的对象，相反对于无法知悉商业秘密的雇员，雇主就不应与之签订竞业禁止协议。

在实践中，这里的财产利益大多表现为雇员在接受雇主培训、参与雇主经营活动中知悉的雇主的知识产权、客户信息等商业秘密。但是，如何界定商业秘密，如何将其与雇员在培训、工作中所掌握的一般知识区分开来，又是一个相对疑难的问题。美国各州通过长期的实践总结了如下区分方法：(1)将信息区分为一般性和特殊性。商业秘密是一种特殊的经营秘密，与一般的秘密有所不同，该秘密禁止雇员任意使用。这是由 Sarkes Tarzian Inc. v. Audio Devices Inc一案所确立的方法。该案法官在判决中提出，在特别的商业领域经营和长期的雇佣关系中发展而产生的特殊信息，是雇主的商业秘密。(2)根据信息的所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否为商业秘密。在 California Intelligence Bureau v. Cunningham 一案中，法官认为，信息所有人禁止雇员使用的其在雇佣关系中所取得的机密性知识为商业秘密，反之则不是商业秘密。(3)根据雇员的能力(是否有足够的知识、经验自行产生商业秘密)判断是否为商业秘密。在 Levine v. E. A. Johnson一案中，法官认为，虽然证据已表明该信息的产生非常复杂和困难，需要许多有能力的工程师经过长期的尝试和犯错误才能获得，但被告雇员具有丰富的知识和经验，具有足够的能力发展该信息，故驳回了原告的禁令申请。[7]

2.2 限制之范围不得过于广泛，但时期及区域之限制，应视当时之情形以定

这项要求是对竞业禁止协议涵盖的竞业时间、竞业区域和竞业范围的限制。由于竞业禁止协议在很大程度上限制了劳动者的自主择业权，影响了其经济利益的实现，因而对劳动者的竞业限制不能过于宽泛，否则将对劳动者造成不必要的压迫。此外，对于劳动者的竞业限制过于宽泛还会导致社会生产力水平的降低，对技术改良形成阻碍，从而造成社会公共利益受到损害。因此，竞业禁止协议的范围应当受到严格的限制。

在时间限制方面，美国法院普遍认为时间限制不应过于具体，应根据足以保护雇主财产利益的期限为宜。例如在Allright Auto Parks, Inc. v. Berry一案中，法院就指出竞业禁止协议中包含的时间与区域限制不应大于保护雇主商业利益的需要。具体来讲，不同的行业领域，不同的商业秘密种类，其受到保护的时间范围也各不相同。例如Millard Maintenance Service Co. v. Bernero 案中，该案法官认为设立5 年的限制期限是有合理性的，因为“工业本身的特性和机械制造及市场开发所需要的时间使前任雇主需要 5 年的时间才能与制造商建立起关系”。而与传统的机械工业相比，新兴的 IT 行业中的限制期限则应大大缩短，因为其发展进步较快，技术更新换代频率高，一项技术成果不会长期处于行业中的领先地位。在Earth Web Inc. v. Schlack案中，法院就认为对IT 行业来说，12 个月的竞业禁止期限过长。因此，竞业禁止限制期限应当根据企业主对其财产权益的保护期待、该财产利益所属的行业等因素进行综合裁量。

在区域限制方面，竞业禁止合同的限制区域应当与雇主的营业范围，以及保护对象客观上应受到保护的地域为限。美国法上对于地域范围的限制依旧是概括的，通常依据个案的具体情况来确定。但是与时间限制相比，法院似乎能够提出更明确的地域范围限制的标准。这可能是因为预测雇员对雇主所可能造成得影响和伤害的地域范围比预测影响和伤害所持续的时间要容易得多。[8]

在竞业范围方面，竞业禁止合同对雇员从事工作的限制主要包括雇主的业务范围，以及雇员在为雇主工作时所从事的工作范围。这项限制同样没有硬性要求，也需要根据案件的实际情况来判定限制是否合理。对竞业领域的约束一般通过以下几种方式实现：第一是通过对技术的规定进行限制，即雇员不得在采用同种或者相似技术的企业工作；第二是通过对产品的规定进行限制，规定雇员不得在生产同类或者同级别的产品的企业中工作；第三是通过对服务的规定禁止雇员从事相同或类似的服务项目；第四是通过对行为的规定，禁止雇员采用拉拢原有客户、引诱原雇员、建立竞争企业等手段与原雇主相竞争。[9]

2.3 须此项限制出于个人意愿，而非受他方压迫者

这项限制要求雇员对于竞业禁止合同的签署和接受应出于其自由意志，雇主不得强制要求雇员签订竞业禁止合同。劳动关系是一种双方主体实质上不平等的民事法律关系，雇员在劳动关系存续期间很大程度上受到了雇主的制约。因而在劳动关系已然存在的情况下再签订竞业禁止协议，就很有可能有违雇员的自由意志。为了保证雇员签署协议的自愿性，美国法院一般要求竞业禁止合同与劳动合同同时签署，或在劳动合同签署后较短的一段时间内签署，这项要求在Ramsey v. Mutual Supply CO. 一案中得到了确认与适用。法院认为，与劳动合同同时签署，或在劳动合同签署后较短的一段时间内签署的竞业禁止协议是劳动合同订立时双方进行议价(Bargain)的组成部分，若双方对于竞业禁止合同的限制条件达成一致，则该一致意见是在劳动合同未订立之时双方的共同意志(Mutual Consent)的体现，雇员的竞业限制也就有了充足的对价支持，这样就在很大程度上保证了竞业禁止协议的自愿性。

而若在劳动关系确立后才签订竞业禁止合同，则该协议需要独立的对价，否则合同将因欠缺对价要件而不可被执行(Unenforceable)。例如， Associated Dairies, Inc. v. Ray Moss Farms, Inc一案中，Associated Dairies与雇员Bynum在劳动合同订立后签订了竞业禁止合同，法院认为该竞业禁止合同无对价，因而未支持Associated Dairies执行该合同的请求。

竞业禁止合同的独立对价包含实际的继续雇佣(Continued Employment)、职位和薪水的正向变化、提供秘密信息或职业培训等。当然，不同的法院对于上述对价理论的认可度各不相同。如多数美国法院法官认为：继续雇佣的允诺不是竞业禁止协议的对价，因为继续雇佣在很大程度上是虚假的允诺。由于在继续雇佣的协议之中，雇主和雇员之间将其关系定义为一种具有任意性的雇佣关系，即使在雇员签署竞业契约之后，雇主仍可以基于任何理由将雇员解雇，雇员并不能够获得任何实际的权利保障。[10]例如在Kadis v. Britt—案中，该案法官认为，雇主允诺的继续雇佣并没有固定的雇佣时长，甚至签署竞业禁止协议的墨迹未干之时雇主就可以将雇员解雇，法院指出：“这种在给出的同时又立即拿走的东西不能构成对价。”因此，是否构成对价还应当具体分析个案中的具体情况，确保雇员在签订竞业禁止合同时获得了充足的对价，从而尽可能地保证其自愿性。

3 竞业禁止合同中超过合理限度部分的处理

如前文所述，竞业禁止合同对于时间、区域和工作范围等条件的要求都比较高，在双方订立合同时，上述限制很难精确到足以使法院认可的程度。但有很多竞业禁止合同的限制范围并非完全不合理，其在很大程度上是能够操作的。且如果竞业禁止合同不能得到支持执行，则雇主的财产利益就难以得到保障。美国法院在对超过合理限度部分的处理上遵循着不同的规则，具体的规则主要有以下三种：

3.1 全有或全无规则(All or Nothing at all Rule)

这一规则否定法官介入修改竞业禁止合同的权力，认为法官并非合同当事人，无权为当事人做出决定。因此，只有竞业禁止合同的内容全部合理，法院才会支持该合同的执行。有任何不合理的内容，则“全部”契约归于无效。该规则的优势在于能够有效杜绝法官在修改竞业禁止合同时与当事人私下沟通，徇私舞弊。且其最大限度地保护了在劳动关系中处于弱势地位的雇员的权益。目前，采此原则的有威斯康星州、南卡罗莱纳州、阿肯色州等。

3.2 “蓝铅笔规则”(Blue Pencil Rule)

这一规则在一定程度内赋予了法官介入竞业禁止合同的权力，给予其一定的修改权。在美国包括北卡罗莱纳州、康乃狄格州、马里兰州、马萨诸塞州、罗得岛以及俄亥俄州等至少29个州，在竞业禁止契约限制雇员的职业活动的时间及地域范围超过合理限度的情况下，法院会依据“蓝铅笔”原则来决定契约是否一部分有效。所谓蓝铅笔原则，是指在竞业禁止契约所限制的范围能够分割的情况下，可以依据该原则将无效的契约条款予以修正或去除，但是如果该无效部分不可分，则该竞业禁止契约仍为全部无效。也就是说，在竞业契约中，如果合理与不合理的部分能够轻易地被法院区分开来，法院将运用这一原则，即只承认合理部分的条款为有效，不合理部分的条款则被法官予以删除。此时法官手中仿佛有一支蓝色的铅笔，用来划去合同中不合理的部分，“蓝铅笔规则”因此而得名。这一规则的优势在于法官对于协议的采纳与否有了一定的自由裁量权，从而能够更好地平衡当事人双方的利益，保证竞业禁止合同的目的得以实现。

3.3 合理性规则(Rule of Reasonableness)

相较于蓝铅笔规则，合理性规则赋予了法官更大的自由裁量权。美国部分州法院认为有权修改竞业禁止契约中的不合理部分，而不论该不合理部分是否可以分割，即在竞业禁止合同限制范围并非独立的情况下仍然会修改合同条款，而拒绝适用蓝铅笔原则。当竞业契约被认定为不合理时(全部或部分不合理皆可运用此规则)， 法官有权只在他认为“合理”的限度赋予其有效执行的效力，因此称为合理性原则。包括田纳西州、得克萨斯州在内的20余州目前都采用了合理化原则。[5]

在田纳西州的Central Adjustment Bureau v. Ingram一案中，法官就在分析了上述三种执行规则之后选择适用了合理性规则。在此案中，法官指出了全有或全无规则和蓝铅笔规则的问题。全有或全无规则完全按照当事人双方订立合同的限制条件对合同是否能够执行进行判断，存在过于僵化，无法兼顾当事人双方权益的问题。法官认为“部分执行对双方当事人本意的改变远比完全不执行来得少”。而蓝铅笔规则则过度强调形式，对于合同内容的可拆分性要求太高，实践中难以操作。合理性规则有效的解决了上述两种规则出现的问题，法官在运用中能够方便灵活地进行操作。

4 中国竞业禁止合同的现状分析与完善建议

4.1 中国约定竞业限制的立法现状

我国《合同法》对于竞业禁止合同并未进行明确的规定，仅在第92条规定了合同终止后劳动者负有为原雇主保密的义务。针对竞业禁止合同的约定主要集中在我国《劳动合同法》第23、24条之中。其中，第23条规定，签订有竞业限制的合同是用人单位和劳动者的权利，而并非是义务。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者独立的保密协议中与劳动者协商确立竞业限制条款，并约定在劳动合同失效后，按照约定在竞业限制期限内按月给予劳动者相应的经济补偿。劳动者违反协议规定的，应当依约向其用人单位支付违约金。第24条规定了竞业限制的范围和期限，即受竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的行业、地域、期限由用人单位与劳动者自行约定。第二款规定了竞业限制期最长为2年，且限制劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务等。除此之外，与竞业禁止相关的规定还散见于我国各类司法解释、地方性法规等之中。

上述规定为我国的约定竞业禁止法律法规确立了总体框架，但其规定仍过于笼统，存在不合理之处。例如，在法条中仅规定了竞业限制合同保护的对象为商业秘密和知识产权，而商业秘密的范围过于宽泛，很容易在实践中被用人单位夸大：劳动者均有可能在一定程度上知悉用人单位的一些情况，但并非所有人都应当受到竞业禁止合同的限制，法条中使用了“其他负有保密义务的人员”作为兜底条款，实践中也容易被用人单位利用，导致负有义务的劳动者的范围不合理地扩大；法条规定了竞业限制的最长期限为2年，这一规定相较于美国根据不同行业、不同保密内容来确定竞业限制时长的规则显得过于僵化，一些有价值的商业秘密等得到的保护显得过于单薄。

4.2 对于我国竞业限制立法的完善建议

4.2.1 赋予法院在一定程度上介入竞业合同的权力

由于我国竞业禁止合同和条款在约定和适用上存在较大的灵活性，因而合同双方在缔约时很容易造成合同约定限制不够恰当，在执行中容易产生争端，损害双方的利益。而美国在对竞业禁止合同超出合理限度部分的处理能够对这一问题进行有效的解决。一方面，法官经过长期的司法实践，相对于当事人来讲在此类问题上经验更为丰富，更容易确定适合双方的合理限度。另一方面，按照我国当前法律的规定，限度过于宽泛而被认定为不合理的竞业限制将被判定为无效，这对于用人单位一方是一个很大的限制，导致其在约定竞业限制条款时不敢把其相关限制进行扩张。因此，为法院创立介入竞业限制条款的权力是可行的，也是必要的。当然，法院的介入权不应过大，以杜绝权力寻租的空间。

4.2.2 制定竞业限制期限相关的标准，按照行业对标准进行分类

如前文所述，我国对于约定竞业禁止的最长期限统一为2年，这样的规定将所有的行业一视同仁，存在过于僵化，与实践情况不相符的问题。因此，应当根据司法实践和行业惯例确定各个行业的竞业限制期限，对这一期限的长度进行进一步的细化，以适应各行各业对于竞业限制期限的需要。例如，在需要对秘密信息长期保护的商业领域，如软件开发、商业保险等领域，可以根据其特点将其竞业限制期限延长至3-5年。而在商业信息更新换代较快的行业，如电子产品生产、服装设计等领域，可以适当缩短竞业限制期限，将其规定为1-2年。

除此之外，根据竞业限制期限的不同，可以相应地增加或者减少用人单位对劳动者经济补偿的数额，在限制时长较长的情况下适当增加经济补偿，较短时则适当减少，这样一来能够更有效地保障劳动者的合法权益。

4.2.3 修改法条用词，杜绝用人单位对法条不合理的扩大解释

上文提及，“其他负有保密义务的劳动者”和“商业秘密”等词汇存在于法条中，都容易给用人单位提供扩大竞业限制适用范围的空间。应当在立法层面上规范法律用词，将应当负有保密义务的劳动者进行合理的限制，严格界定“商业秘密”与劳动者在工作中习得的劳动技能的界限，确保法条中的相关规则合理地得到适用。笔者认为，“负有保密义务的劳动者”不应被过度地扩大解释，否则会导致其范围过宽，不当地限制劳动者的就业权利。而所谓的“商业秘密”应当通过司法解释的方式对其进行进一步的细化，将客户信息、专利、独家技术、财务状况等内容进行统一的规定，从而在法律适用中给予法官更为明确的裁判依据。

竞业禁止合同在以美国为代表的西方国家经过了长期的发展过程，其适用和效力判断都已经相对成熟，值得我国的学习与借鉴。目前，在社会主义市场经济和推进全面依法治国的大背景下，进一步保障劳动者和用人单位的合法权益仍旧是我们劳动合同法领域的核心目的，而对竞业禁止相关法律制度进行完善正是实现这一目的有效途径。为此，我们应当根据我国的实际情况，积极地博采各家之长，汲取各国的先进经验，促进我国劳动合同法竞业禁止协议领域的日臻完善。

[1] 吴 宁.美国对竞业禁止条款的规范[N].人民法院报，2006-6-30，(B4).

[2] 杨 桢.英美契约法论[M].北京：北京大学出版社，2007.

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[10] 黄 骥.美国竞业禁止协议对价规则评介——兼论我国雇员竞业禁止补偿制度之完善[J].知识产权法研究，2011(2).

[责任编辑：杨春艳]

2017-03-01

侯赵翔(1993-)，男，山西太原人，现为中国政法大学2016级比较法学研究院硕士研究生，研究方向：比较法学。 黄 珣(1994-)，女，安徽合肥人，现为中国政法大学2016级刑事司法学院硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。

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