违建执法中“对物行政行为”理论的适用性

张雷仝

摘要：现有违建查处的执法模式中，对违建的搭建人、所有人、占有人分离时，如何确认行政相对人缺乏明确的指导与界定，而囿于行政执法手段的欠缺、办案时限等，无法查明违建案件部分事实的情况时有出现。引入“对物行政行为”、“行为责任”和“状态责任”等法律理念，并加以创造性、选择性的适用，有助于推动完善违建查处行政执法程序，解决执法难题。

关键词：违建查处；行政相对人；对物行政行为

随着中共中央、国务院《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》的出台，各地执法机关查处违法建筑的力度进一步加大，违建清理工作逐渐向纵深推进，难度进一步加大。其中，在违建查处过程中，因行政相对人的认定存在较大难度与分歧，因而产生的诉讼不断，据此被搁置的执法案件也较多。因此，解决违建查处中行政相对人的身份认定问题迫在眉睫。

一、困境：违建查处中认定行政相对人的难点

目前，我国现有的法律法规未对违建查处中涉及的确认行政相对人身份问题作出明确的指导与界定。以南京市为例，梳理现有法律规定发现，《城乡规划法》第66条，《江苏省城乡规划条例》第63条和第64条均以“建设单位或者个人”来指代违建查处的行政相对人。《南京市城乡规划条例》第60条，《南京市城市治理条例》第24条、第25条则采用“当事人”或者“违法建设当事人”来指代违建查处的行政相对人。

那么，在具体的案件查处中，执法机关是如何确定行政相对人的呢？以南京市鼓楼区违建查处行政执法程序中确认行政相对人的方式为例：首先，找违建的搭建人作为执法的行政相对人；其次，如果找不到违建的搭建人，则找违建的所有人；再次，既找不到违建的搭建人又找不到违建的所有人，则可以考虑把违建的实际受益人作为执法的行政相对人；最后，既找不到违建的搭建人又找不到违建的所有人，也找不到违建的实际受益人，那么也可考虑以违建的实际占有人、土地的所有权人作为执法的行政相对人。

然而，在违建查处的现实状况中，行政相对人的可能身份较多，并可能附有各种法律关系。从法律概念上看，包括违建的搭建人、所有权人和占有人等；在具体的个案中，可能涉及到违建的房主、所有人、建筑公司、包工头、承租户、涉及多次交易中的原房主，甚至于违建的非法占有人等。

以下几个案例，管中窥豹，可见一斑：

（一）甲公司案例

甲公司规模大效益好、管理错杂，近期盘查资产时发现公司自有土地上出现不明房屋5间，经调查该房屋非公司所建，无规划审批手续，系违建，现为商家乙开店所用。经了解，商家乙从丙处租赁该5间房屋。甲公司遂向屬地城管部门举报，请求拆除违建。城管部门调查确认上述事实，并多方走访周边群众查明该违建系约20年前所建，具体搭建人因年代久远无法查明。丙并非该处违建搭建人，无法查明丙如何取得该处房屋，丙亦无证据证明如何取得该处房屋。在城管部门办案过程中，丁和戊主动前往城管部门，丁称该5间房屋系本人所有，戊称该5间房屋其中有2间系本人所有，2人均为一面之词，所述故事娓娓动听，但无任何证据。

（二）张三案例

张三去年开始从李四处租赁违建房屋2间开设商店，生意红火。城管部门接到群众举报，对该处违建进行查处。查明该处违建系存有15年以上，搭建人为王五，李四在10年前从王五处协议购得该房屋后，一直对外出租该房屋。城管部门以李四为行政相对人，完成一系列执法程序后下发《限期拆除决定书》，同时将执法文书抄送张三、王五。李四风闻群众举报后，十分畏惧，遂将违建房屋以50万的价格协议出售给赵六。双方交割完毕，李四收到了城管部门下发的《限期拆除决定书》。赵六取得两间违建后，与张三解除了租赁协议，并将该处房屋出租给钱七开设商店，钱七已开始店面装修。张三、李四因种种原因，现已被法院判刑入狱，现城管部门面临进一步推进执法的困难。

由于违建不具备合法的不动产物权，并不像合法的产权房屋在建设及交易的过程中均可找到相应的登记备案人，因此查明违建的建设及交易过程，找到相应的责任人极为困难。在个案中，出现部分事实情况无法查明的情况较为普遍，可能会出现因年代久远无法查明违建的搭建人，也可能会出现因涉及交易难以查明违建的部分原所有人，也可能会出现难以查明违建的占有人、承租户，甚至出现行政相对人完全不配合调查的情况。在涉及多个当事人之间交易、租赁以及法律责任分担、竞合时，如何查明并确认违建的行政相对人成为当前违建查处过程中的重要难题。

二、思考：对物行政行为适用于违建查处的可行性探析

对物行政行为，是指行政主体运用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为。对物行政行为旨在通过确定物的公法性质，达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的，调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，以物为受领对象，至于其所有权人是谁，则在所不问。[1]

对物行政行为在德国法学界的研究已有数十年，德国法学界已经批判性地将这一理论吸收纳入其法律体系中。德国《联邦行政程序法》第35条规定：行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质，或公众对该物的使用。[2]在德国行政法中，一般行政命令是指行政机关针对特定事件采用的对外产生法律效果的主权措施，是行政行为的一种形态。它针对的不是特定的一个人，而是一个特定的或者可以确定的人群，即行为作出时，收件人的范围是客观确定的和可以个别化的，因此不同于针对不能确定的人群的法律规范。[3]一般命令包含针对人的一般命令、针对物的一般命令和公产使用规则三种形式。可见，德国法将对物行政行为作为一般命令的一种。

为何对物行政行为的研究在其他大陆法系国家并不盛行，尤其是在我国仍处于萌芽状态，相关论著寥寥几篇？其主要原因是这一理论与我国的行政法学基础理论、行政法制宏观目的倾向并不一致。当前学界推崇“守夜人”式政府的法制理念。目前，我国的行政立法更倾向于着重保护行政相对人的权利，严格限制行政机关的权力，规范引导行政机关严格依法行政。对行政机关而言，法无授权即禁止。我国行政机关的权限源于法定，明确止于各类法律法规的明文规定，包含行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收等权力。在当前，增设一类普遍的行政命令权，则有赋予行政机关“口袋权力”之嫌。

就我国行政法传统理念来看，具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

传统的行政法理念是以人为中心，找到具体的人来推进执法程序，而“对物行政行为”这一法律理念则是以物为中心推进执法程序，并不过于纠结所涉及的具体的人，具体的人因相应法律关系与物发生联系，在无法查明部分涉及的具体人时，也不影响执法程序的进一步推进。这一优势在明确区分具体行政行为和抽象行政行为的行政法制体系下，却有明显的缺陷。从执法对象角度分析，对物行政行为在当前的法理中似乎更应当归类于“抽象行政行为”，而从实质上看，对物行政行为无疑应当是一种“具体行政行为”。如果将对物行政行为不加“改编润色”地适用于当前我国的行政执法领域中，可以想象的是必然会出现严重的“水土不服”情况，其中难以解决将对物行政行为归类于“抽象行政行为”后的诉权问题便是难点之一，而赋予行政相对人充分的救济权利又是我国行政法领域的重要命题。

此外，德国法上一般认为“引起危害之方式，不外是经由人之行为”，或是因物（包括动物）之性质或状态所致，前者一般称为“行为责任”，后者称为“状态责任”。德国法这一关于“行为责任”和“状态责任”的划分理论无疑又有益于“对物行政行为”在我国相关领域适用。具体分析来看，在违建查处领域，违建搭建人、所有人和占有人分离的情况下，追究违建搭建人的法律责任正是符合“行为责任”理论的要求，而追究违建交易后的所有人、占有人的法律责任则是符合“状态责任”理论的要求。

另外，“行为责任”与“状态责任”的区分又与我国行政法学界关于违建查处的追责时效问题有交叉之处。我国《行政处罚法》第29条规定：违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。一般认为，违建的存续属于违法行为持续状态，因此学界并不认为从违建建成之日起计算违法行为的2年追責时效，过期则不再追究。这一解释是相对较为完善的，但引入“行为责任”和“状态责任”的概念则能更完美地解决上述难点。以物为中心，最终拆除违建为结果，选择与物有法律关系的人最终承担违建的“状态责任”是较为合适的推理结果。

三、突破与妥协：现行法律体系下的“折衷”处理

综上，如何将“对物行政行为”这一法律理念巧妙地融入我国现有行政执法体制中，而不至于在现有法律体系中引起较大的分歧与变动，笔者经过审慎的思考，提出以下几点不同的操作方式：

（一）在现有行政行为分类中引入“对物行政行为”的理念

目前法律体系下，将“对物行政行为”的使用仅限于违建查处这一行政执法行为。依然按照《城乡规划法》《行政处罚法》《行政强制法》和《行政诉讼法》的相关程序规定推进执法程序，在行政相对人的确认问题上，采用公告的方式，向与违建这一特定物有关的“特定人”采用公告送达、现场张贴的方式广而告之。

（二）在现有行政行为分类中引入“行为责任”和“状态责任”的理论

允许行政执法机关在无法查明部分事实时，为推进违建的拆除，根据这一理论选择已经查明可以承担“行为责任”或“状态责任”的“责任人”承担相应责任，并对其他未查明的情况，可能出现的行政相对人采用公告的方式以保障其救济权利。

（三）允许行政执法机关在无法查明部分事实时，采用公告的方式

向违建的建设人、所有人、占有人或对房屋主张权利的人发出公告，告知其违法事实、执法理由、法律依据及其权利义务和法律责任，后依法推进其他程序。此种方式的部分情形已在我国北京地区广泛施行，《北京市城乡规划条例》第66条第3款、《北京市禁止违法建设若干规定》第20条均规定：无法确认违建的行政相对人时，可在公共媒体或在违建现场发布公告督促相关当事人接受处理，公告期为15日，公告期满后，仍无法确定行政相对人或者拒不接受处理的，报北京市或区、县政府批准后拆除或没收。

（四）以发布公告的形式督促建设单位依法接受处理

规划行政主管部门对无法确定该建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以通过在公共媒体或者该建设工程所在地发布公告的形式督促建设单位或者其所有权人、管理人依法接受处理，公告日期不得少于15日。公告到期，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者其拒不接受处理的，报经市或者区、县人民政府批准后强制拆除或者没收。

四、结语

就现有体制下，以上几种操作方式可能并不健全，有“不当操作”之嫌，但这不妨碍其成为一种理论思路、处理思路。笔者的研究建议无意于引起较大的行政立法修订，但显然在行政执法领域，在违建查处领域。当前的行政法律体系在某些角度存在落后于行政执法现状的现实情况，推动行政法学界的探讨，推动立法的部分修订，解决日新月异的城市管理、城市治理行政执法难题是当务之急。

参考文献：

马怀德，解志勇.论对物行政行为[J].法律适用，2002（9）：17-20.

平特纳.德国普通行政法[M].朱林，译.北京：中国政法大学出版社，1999：230-231.

哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000：214.

■责任编辑：王 缙