商业贿赂的法律问题研究

何苗苗

(内蒙古科技大学 内蒙古 包头 014010)



商业贿赂的法律问题研究

何苗苗

(内蒙古科技大学 内蒙古 包头 014010)

贿赂一词由来已久，早在我国原始社会末期伴随着国家的建立和私有制的出现就已经显露出来，改革开放以来市场经济条件下的市场本身的局限性也使得我国经济发展环境每况愈下，商业贿赂行为不但没有得到治愈反而愈演愈烈，成为制约我国经济建设挥之不去的“毒瘤”，其对深化经济改革、实现社会的和谐稳定带来的危害亦不言而喻。基于此，对商业贿赂行为的法律规制显得尤为重要。

经济发展；商业贿赂；公平竞争；法律规制

贿者财也，赂者遗也，贿赂即为私赠财物行请托之意，贿赂一词由来已久，党在十八届四中全会、五中全会中明确提出坚持全面从严治党、法律要为经济建设保驾护航的方针政策，将禁止商业贿赂行为的法制建设推向新的高度，对经济发展起着不可磨灭的作用。

一、商业贿赂的成因及表现形式

商业贿赂行为是交易一方为方便购销产品，通过财物、暗中回扣等手段利诱另一方当事人或第三人以达成交易的不正当竞争行为。

(一)商业贿赂的形成原因

从历史层面来看，我国是一个崇尚人情的国度。早在《礼记》中就有记载礼尚往来，直至清《石头记》世事通明皆学问，人情练达即文章将我国的人生哲学推向新的高度。可见，人情世故在中国是极为重要的，在古代其地位甚至超过了法律的权威。在以利相交的世界中，人情世故转变为一种独特的商业模式也不足为怪。因此，要想获得更大的利润则给予对方丰厚的回报便理所当然。在市场交易过程中，私相授受自然而然的成为大部分人普遍认可的潜规则。

此外，商业贿赂的形成有其特殊的现实原因。一方面行为人为此会想尽办法促成交易，另一方面，市场经济本身会导致供需不平衡，一些市面上供给少的商品商家均会尽力去促成交易从而获得市场支配地位获取市场份额，而供给多的商家就会极力促成自己的商品交易出去从而有剩余资本投入到商品再生产过程中再次获取剩余价值。在这两个过程中，商家为了购得脱销的产品或者出售过剩商品采取商业贿赂的方式从而达到供需平衡实现自身的调节也就可以理解。[1]

(二)商业贿赂的表现形式

1.商业贿赂的传统表现形式

其一，回扣。回扣在形式上是经营者的让利销售策略。然而回扣并不记账在册且没有明码标价，因此并不透明，具有很强的隐蔽性。这样经营者以让利销售为由，将本属于国家、单位的财产进入自己的腰包。但在其发展过程中极大损害了国家和集体资产，造成交易市场的混乱，使公平竞争交易在当事人之间成为空谈，我国法律明确予以禁止。回扣与折扣不同，折扣是符合情理的，所取得的财务都是明示且如实入账的。

其二，佣金。佣金是一种合法的收入。若经营者在帐外暗中给予中间人报酬不如实记账的，则可能构成商业贿赂。著名的葛兰素史克案件中，公司通过给予旅行社中间费用来掩盖向医生行贿的事实则明显的体现出了不合法的佣金作为商业贿赂的一种形式[2]。

其三，附赠。这是一种激励销售的手段，也是公开额外赠送给交易对方的财物。若不公开则采用附赠手段达成交易目的明显违背了公平交易的原则。当然附赠一些价值较小的礼品也是可以被法律所允许的。美兹公司通过向医院赠送大型医疗设备让医院喂小孩自己品牌的奶粉无不体现出附赠合法外表之下的商业贿赂之实[3]。

2.商业贿赂在当前的其他表现形式

在市场自由竞争的过程中，当事人为追求更大的市场利润显示出明显的利趋性。为了双方达成交易目的往往投其所好，捉摸对方的心理，从而满足其现实需求。典型的有利用婚丧嫁娶等特殊节日送礼金、帮助子女安排就业、为当事人提供出国旅游机会、赞助举办学术会议从而提升其在业界的知名度、给予公司股份、赌博故意输钱等形式。此外，除了显性的财务利益贿赂之外，隐形的非物质贿赂也是屡见不鲜的。性交易就是其中之一交易过程双方为达到交易目的不择手段，甚至将性作为贿赂的酬劳。性带来的满足于刺激对于有些受贿人员而言更加具有诱惑力，传统的金钱已经不能满足其需求，这也是对我国传统社会道德的挑战[4]。

二、商业贿赂对社会造成的不利后果

(一)商业贿赂不利于公平竞争，违背了市场价值规律

物竞天择，适者生存是自然界进化的法则，也是在市场经济中经营者优胜略汰的必然结果。商业贿赂通过不正当手段干扰其他经营者参与到市场竞争中的机会，使得正常的市场价值规律难以发挥其调节作用。商业贿赂没有将重点放在实质性提升自身竞争力的方式上，而是通过给予或收受对方贿赂来促成交易的达成。商品的购销者不再关注商品本身的质量和价格，而是将暗中给予的“好处费”作为交易能否顺利达成的潜在标准，从而使质量好的商品反而得不到其应有的市场地位，劣质商品却一度占领市场，出现与价值规律不符的奇怪现象[5]。

(二)商业贿赂会增加不必要的费用，将成本转嫁给国家和公众

商业贿赂作为不必要的成本负担增加到商品中，导致在保持总成本一定的前提下分配到产品本身质量的提高、科研费用的支出、提升企业实质创新竞争上的费用降低，这无疑会导致产品本身质量会下降。经营者在利益驱使的情况下投机取巧，然而由此增加的不合理成本最终由消费者买单，高价却买不到与其价值相符的产品。

(三)商业贿赂是助长腐败等社会不良风气的催化剂

近年因商业贿赂而成的经济类犯罪案持续攀升。在葛兰素史克一案中就有包括院长在内的多名相关人员被问责。权力滥用，政商勾结，官官相护往往成为贪污腐败的必然形式。此外，商业贿赂也有可能会带来国有资产的流失。商业贿赂采取的是帐外暗中的形式，但国家在征税时依据的就是经营者的账本记录，这对国家税收征收是极为不利的。而且，一些涉及国计民生的公益项目经过商业贿赂后难免会为降低成本而选择不符合规定的产品，出现大家熟知的豆腐渣工程，严重损害了国家的公众形象。因此，各国纷纷立法对此行为加以规制，从而有效调节竞争中所产生的弊端，使价值规律得以有效运行，国家公众的合法利益得到有效保护[6]。

三、加强对商业贿赂的规制

(一)完善商业贿赂的法律规制

我国目前正在讨论修订《反法》，2016年2月份形成《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》向各方征求意见。可以看出基于市场形势的不断变化法律作为上层建筑也要进行完善从而适应经济发展。

1.从根本上要坚持依法治国，依法办事。基于我国一直处于“人治”的历史传统，讲究人情世故尤其是礼尚往来，在经济领域商业贿赂就更为司空见惯。这就要求处于市场竞争中的每一位经营者都恪守本分依法办事，不触碰法律的底线，使得各方都公平有序的参与到经济建设中，将其落到实处而不是束之高阁。

2.对商业贿赂法律规制的具体建议。

首先要明确商业贿赂的定义，让守法者明确知道什么商业贿赂的行为。结合国内外理论研究及现状分析，商业贿赂可定义为在市场交易中经营者为谋取交易机会或竞争优势而向对方当事人或可能影响交易的第三人提供或承诺提供利益的行为。

其次，要对商业贿赂表现形式进行完善。佣金、附赠等仅在《暂行规定》中有解释，其法律位阶较低，并没有在《反不正当竞争法》的正式法律中予以规范。这导致在追究责任过程中难以问责到具体到当事人，加大了执法难度。

再次，可以指定禁止商业贿赂的专门管理机构。专门管理机构由于其专业性较强，对商业贿赂的表面及实质能够准确把握，从而对其行为做出一个全面而客观的评价，不偏不倚，查清经营者的违法事实，形成明确商业贿赂与追究当事人行政、刑事责任的链条。

最后，要形成集刑事、民事、行政为一体完备的商业贿赂问责体系。从可持续发展的战略角度看，借鉴外国的法律制度制定一部专属的《反商业贿赂法》亦未尝不可。这样不仅可以使当事人明确知道商业贿赂的行为及各自的法律后果，而且将法条进行了有效整合，节约司法资源。

(二)制止商业贿赂需与其他制度有机结合

1.完善政府工作人员问责制度

我国行政基于权责一致，在行政人员工作过程中，难免会出现政府采购等经济行为以及财政支出用于公共事业的建设，若处理不好权力与欲望的关系，则很有可能铤而走险触碰法律这一道最后的防线。因此，必须通过正常途径进行招投标，使其为人民造福，而不是公权私用，公利转私利[7]。

2.完善会计法律制度

会计作为一个专业性较强且职业风险较大的特殊岗位，必须严格遵守《会计法》及其他法律对会计职业人的行为规范。现实中商业贿赂往往与假账或另置小账本相关联。但我国法律对此查处的力度并不大即违法成本较低，加之会计人员商业贿赂的行为隐蔽比性较强难以被发现，因此必须促使其打消违法的念头。笔者认为，怒气按必须将会计与审计相分离，做到具体事件可以追责到个人，同时明确指出违法所要付出的代价。

3.建立统一的商业贿赂案件信息管理平台

这有利于资源共享，在全国范围内对商业贿赂进行全面的肃清。建立这一平台，对案件影响较大的加入商业贿赂黑名单。纳入黑名单的人可以对其进行市场准入或者政府补贴方面的限制。同时，对不涉及国家秘密和个人隐私的案件社会公众也可以直接登陆平台进行查询，而不用像之前经检察机关申请后才可。

4.加强行业协会的监督和新闻媒体的监督制度

行业协会具有一定的中立性。它不同于政府机构或者生产经营者，可以代表该行业中不同阶层的利益。在未发生商业贿赂时，行业协会要加强引导，防范于未然。商业贿赂发生时，做好中间人的角色，协调各方的利益冲突，从而使该行业向好的方向发展。国家对新闻媒体的言论范围适度放宽，有利于对商业贿赂进行有效的社会监督。商业贿赂的行为一经披露，其在公众心目中的形象大打折扣，成为众矢之的，最终在商业贿赂中没有谁是最后的赢家。

目前我国进入经济体制改革的深水区，而作为特殊现象的商业贿赂出现有其特定的历史根源和现实根源。只有重视此种行为，通过立法与其他方式予以防治，对违反行为严格加以取缔，才能最大限度地保障国家利益不受侵害，从而促进整个市场交易的和谐有序进行，总之，对商业贿赂行为的防治任重道远。

[1]吴丹晴.跨国公司商业贿赂的法律规制问题研究[D].华东政法大学,2012.

[2]韩旭.论商业贿赂行为的法律规制[D].华中师范大学,2013.

[3]徐文文.全球视野下商业贿赂刑法规制问题再探讨[J].法学杂志，2016，04:133-140

[4]马瓅.医疗领域商业贿赂的原因及其治理研究[J].法制与经济(下旬刊),2016,(05):162-163.

[5]谷成,曲红宝,王远林.腐败、经济寻租与公共支出结构——基于2007-2013年中国省级面板数据的分析[J].财贸经济,2016,(03):14-27+77.

[6]徐文文.全球视野下商业贿赂刑法规制问题再探讨[J].法学杂志,2016,(04):133-140.

[7]王峰.商业贿赂四问[J].检察风云,2016,No.50606:58-59

何苗苗(1995-)，女，汉族，山西中阳人，内蒙古科技大学在读法律硕士。