食药监管中“取缔”概念的法律属性

●文/王涤非

江苏省镇江市食品药品监督管理局

《药品管理法》在第七十三条中规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔……”其中“取缔”的法律属性在食品药品监管实践中一直存在理解与操作上的争议。归纳来说，目前对此有三种不同理解：一是认为“取缔”是行政强制；二是认为属于行政处罚；三是认为属于集合性的行政行为（既是强制又是处罚）。笔者认为这些观点都不正确。

“取缔”不属行政强制

“取缔”既不是行政强制措施，也不是行政强制执行。《行政强制法》第二条规定，行政强制措施是“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。其实施是为了维护法定的管理秩序而做出的紧急控制或者为行政处罚所做的准备性工作。其特点在于，强制措施之目的有明显的“预防性”，强制措施的行为上有“暂时性”和“中间性”。但是，“取缔”大多数是针对未经许可的生产经营行为所实施的，必须达到终结的违法行为之目的，绝非只停留在“暂时性”和“预防性”的程度。

同样，按照《行政强制法》规定，行政强制执行是指“行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。其重点是对已经生效的行政行为予以强制履行，而“取缔”则是针对违法行为的初期处置阶段。所以，“取缔”不属于行政强制执行。

“取缔”不属行政处罚

之所以说“取缔”不属于行政处罚，并不是因为《行政处罚法》中未将“取缔”明确规定为一个罚种。《行政处罚法》在第八条第（七）项中对未列举的罚种已经作了兜底性规定，即法律与行政法规有权规定其他行政处罚，只要可以依法归类为处罚的自当属于处罚。笔者认为，作为一种行政处罚，它的表述应该是清晰而明确的，如：给予警告等，可以制作成明白无误的法律文书用以拘束当事人。但是，“取缔”没有这个特征，其表述抽象模糊，没有可操作性的明确授权。

也有观点认为，许多法律法规，包括《药品管理法》都将“取缔”设在“法律责任”一章中与其他罚种并列，由此得出，“取缔”是行政处罚的一个罚种。这个观点显然没有说服力，很多法律把“构成犯罪的，依法移送司法机关处理”也置于法律责任章节，并不代表移送行为也是行政处罚。

“取缔”不是集合性行政行为

“集合性”或者“兼有”的行政行为本身没有法理依据。任何一种行政行为，都有其单一的法律归属，要么是行政许可，要么是行政处罚，要么是行政强制措施等。换言之，一个行政行为如果不能放进具体法条框架内，是不可能合法存在的。

“取缔”之目的，当然是行政执法部门为了制止违法行为，而对公民、法人或其他组织采取的强制性、拘束性的行政行为，但绝非是行政强制措施、行政处罚二合一的“集合性、兼有的行政行为”，这样的归类既没有理论依据，也不科学。

《药品管理法》意义上的属性

对“取缔”行政行为法律属性的理解出现诸多分歧的根源，在于立法时未予以明确定性。原《食品卫生法》中列有“取缔”条款，但现行《食品安全法》中已经删除了“取缔”。《药品管理法》第七十三条中仍有“取缔”。值得一提的是，全国人大法工委主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》一书，也将“取缔”解释为一种行政强制措施。笔者认为，该书编辑出版时，《行政强制法》还未出台，这是在行政强制法定概念缺失情况下作出的法律释义，在当前的情况下不能生搬硬套此书对“取缔”的解读。

笔者认为，在《药品管理法》意义上，取缔是食药监管部门强行制止当事人在未获得药品生产经营许可的情况下擅自实施药品生产经营的非法行为，并予以查处的若干行为流程的总称。在法律属性上，“取缔”并不是某一类行政处罚，也不是一种行政强制，其本身并不具有处罚或强制内容，它只是一种法律上的概括的确认或指引，引起有关的后续行为。当食药监管部门发现无证生产经营药品的行为后，首先应依法取证，在证据可以证明违法存在的基础上予以责令改正、进行行政指导、查封或扣押、没收违法所得及违法标的物药品、进行罚款、若构成犯罪的须依法移送。这些行为过程细致而明确，可以冠以“取缔”的名字。这其中，每一种行政行为都有独立类别归属，而且延伸到了“责令改正”这一非处罚措施和“行政指导”这一柔性措施。