国际商事仲裁条款独立性原则之法理依据再探

朱彧

(湖南文理学院 法学院，湖南 常德 415000)

国际商事仲裁条款独立性原则之法理依据再探

朱彧

(湖南文理学院 法学院，湖南 常德 415000)

作为国际商事仲裁制度的一项重要内容，仲裁协议独立性在经过几十年的发展后，得到各国各地区立法、司法和仲裁界的认可及广泛适用，但在实证支持的表象下，其一些理论问题并没有因逻辑自洽平息争议，尤其是其存在的合理性至今仍未获得完全的认同。将程序契约、当事人意思自治作为法理依据，国际商事仲裁条款独立性的合理性能得到有效的、合乎逻辑的论证，从而回应对其缺乏合理性的质疑，保障仲裁条款的效力能够免受基础合同失效的影响。

国际商事仲裁；仲裁条款；仲裁条款独立性原则；程序契约；当事人意思自治

仲裁，作为历史悠久的人类社会争端解决方式能够在各历史发展阶段被适用，并至今仍能保持蓬勃的发展态势，究其原因，除其在促进社会止争解纷上具有良好的功能外，也在于其自身不断构建出顺应时代的制度并提供理论支持。现今，随着国际商事仲裁成为重要的现代纠纷解决方式，国际商事仲裁的各种理论得以建立，国际商事仲裁条款独立性原则即为一例。

就商事仲裁协议的类型，主要分为仲裁协议书、基础合同中的仲裁条款、或其他往来文件中的仲裁意思表达三种。仲裁协议书作为一份单独的协议，与当事人之间基础合同关联不紧密，其有效性认定仅涉及自身条件的判断，不受基础合同之失效影响。而仲裁条款由于在形式上被包含在基础合同或其他文件中，当基础合同或其他文件的效力出现疑问时，仲裁条款的效力判定在以往会因“主从合同”定性的影响而丧失其效力*Kulukundis Shipping Co.v.Amtorg Trading Corp.,126 F.2d 978(2d.Cir.1942)。[1]，但现代观点认为，仲裁条款与主合同是可分的，分别为两个分离或独立的契约[2]——此即仲裁条款独立性原则。

经过几十年的适用，仲裁条款独立性原则被认为已经得到广泛的接受。但新近情况显示，在仲裁条款与基础合同效力的分割上，并非所有的仲裁条款都能脱离基础合同无效后果影响，而能得到对其独立性的肯定。国外学界对仲裁条款独立性的质疑一直没有绝音，论证仲裁条款对基础合同效力依附性的研究也在持续，这些研究对独立性存在的合理性和合法性在理论上提出了新的挑战[3]。鉴于此，本研究意图对国际商事仲裁条款独立性原则的依据深化研究，以论证其坚实的法理依据。

一、程序契约

(一)前期观点——国际商事仲裁条款的程序性质

就国际商事仲裁条款独立性的理论基础，前期研究认为是因为仲裁条款具有程序性质，[4]这也是两大法系司法实践都支持国际商事仲裁条款独立性的理由之一[5]。他们认为，作为辅助性协议，国际商事仲裁条款提供的是特定的纠纷解决机制，在形式上与当事人的实体合同具有紧密联系，但在功能上不同于当事人的实体合同，所以商业合同中的不同部分具有不同的本质和特点，仲裁条款因此不可避免地被视为是“可分割的”。 国际商事仲裁专家Gary B.Born先生认为，当事人通常不是在抽象意义上同意仲裁，而是将仲裁与特定的合同、交易或项目相联系，这是由于仲裁协议的基本特征(“附属的”或“程序的”协议)是为特定类型的商业(或其他)争端提供一个争端解决机制[6]。我国国内学者也持类似观点，认为仲裁条款具有较强程序特征，应与主合同分开来进行效力判断[7]。

从表面上看，仲裁条款具有程序性的特征，其作用是为了在合同不能履行或不能完全履行的时候作为一种救济手段而存在[8]。然而，仲裁条款的程序性特征使其对于基础合同可保持何等程度的离心力并不容易界定，而如对此缺乏精确的界定，则容易产生对国际商事仲裁条款程序性的模糊理解，致使国际商事仲裁条款与基础合同的效力始终不能得到完全独立的充分论证。因此，从程序性特征上理解国际商事仲裁条款的性质，虽有一定的合理性，但并不能为仲裁条款的独立性提供充分的依据，而程序契约则可弥补这一不足。

(二)程序契约

1.主从合同关系认定之弊

如前所述，传统观点认为基础合同与国际商事仲裁条款为主从合同，主合同与从合同之间为制约与被制约关系，当主合同的效力被否定时，作为从合同之仲裁条款也因之失效对上述观点，国际商事仲裁条款独立性原则的支持者予以否定，但前期的批评侧重从实践需要而较少从法理角度切入。他们认为，在现代国际商事交易中，由于商业和法律环境的复杂化、交易金额的庞大化，当事人的法律关系也越来越复杂，现代跨国商业交往也越来越多，因此寻找为交易各方都能接受的争议解决方式就显得非常重要。相对于诉讼，具有中立性的仲裁就易为当事人采用以解决争议。但若国际商事仲裁条款的效力对基础合同具有不能摆脱的依附性，会造成许多本来应当由仲裁解决的争议最后诉诸于各国法院解决，不仅加重了法院的负担，增加了当事人解决纠纷的时间和金钱成本，违背其缔约的初衷，也挫伤了当事人对仲裁的信任，阻碍了国际商事交易的顺利进行。因此，从促进交易等因素考虑，国际商事仲裁条款具有其独立性。

上述观点是潜在地把仲裁条款与基础合同的关系定位成了主从合同关系，然后期望从这样一种定位中再把仲裁条款从基础合同中抽离出来。这是在预设了前提的基础上进行的论证[9]，而不是从仲裁条款的本质来审查仲裁条款究竟是怎样的一个契约。从表象上看，国际商事仲裁条款在形式上与基础合同具有关联，与基础合同的其他条款共存在一份(或一套)文件中，但如果仅仅因不同条款形式上的共存就认定仲裁条款是基础合同的一部分，则因忽视考察法律关系而失于偏颇，理由如下：

首先，一份整体的合同通常包含商事条款、违约条款或争议解决条款等，这些所有的条款共同构成一整份合同。所谓的主合同系指商事条款组成的一部分合同，当认定主合同失效时，本指的是商事条款失效，但其被扩展成使其他非实体条款也失效。

其次，一份整体的合同中的条款按其功能调整着不同的法律关系，当事人依其而具有不同的法律上的请求权。具体到仲裁条款和商事条款，其调整的法律关系是完全不同的，仲裁条款调整的是当事人在争议解决上的法律关系(程序上的权利义务)，而商事条款调整的是具体权利义务的关系(实体上的权利义务)。除了法律关系调整之根本性差异外，二者在法律上的请求权也是完全不同的，其仲裁条款涉及的是程序上的请求权，而商事条款涉及的是实体上的请求权。但是，实体上的请求权不足以包含程序请求权。

再次，对仲裁条款的特殊要求已经潜在地把仲裁条款视为与整份合同中的其他条款具有差别，此典型地反映在对仲裁协议的严格形式要求中。就一般合同的形式要求，各国法律和1980年《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约和相关国际惯例都一致松动了对合同的严格形式要求(书面和口头均可)。而对于仲裁协议，直至目前各国仲裁法和《纽约公约》都一致规定仲裁协议必须是书面的。《纽约公约》)第2条第1款规定：“当事人以书面协定约定将当事人间基于特定的法律关系产生或可能产生的、可以通过仲裁解决的一切或者任何争议，无论契约性或非契约性，提交仲裁时，各缔约国应承认该协议。”仅从字面意义上理解这一条款，就不难认识到仲裁协议与一般契约性或非契约性合同在绝对必要的形式要件上的重大区别，虽然实践中可能会被放宽要求，但仲裁协议的书面形式要求是必需的，而一般契约性或非契约性合同在本条款中并没有书面性的要求。

那么，试看两种情形：其一，如果在一整份合同中，其他条款是书面订立的，而仲裁条款是口头约定的，若当事人对仲裁条款提起异议，则仲裁条款归之于无效，因为其被“单独地”进行了效力要求和评价；其二，如果在一整份合同中，其他条款和仲裁条款都是口头订立的，则其他条款可能仍然有效，而仲裁条款基于上述的要求归于无效。在这两种肯定其他条款、否定仲裁条款的情形中，都是将仲裁条款视为具有独立地位而对待的。

最后，在严格的法律意义上，以主合同和从合同来表述基础合同和仲裁条款之间的关系是不严谨的。例如，在主合同为借款合同、从合同为担保合同，而仲裁条款被订立在担保合同的情形中，很显然只有担保合同(而非仲裁条款)才是从合同。

基于上述分析可以认为，将仲裁条款与所谓“主合同”是从属关系的观点是以先入为主的概念混淆得出的结论。在论证出仲裁条款与主合同并非从属关系后，要解决的问题是：仲裁条款属于何种契约？

2.程序契约确立之利

提及程序，无疑属于诉讼法的研究范围。诉讼法与实体法分立后，建立了与实体契约相区别的诉讼契约的理论，法学理论界从民事诉讼法性质、民事诉讼制度目的、私法自治原则以及“禁止任意诉讼”原则等不同角度对民事诉讼契约进行了阐释。

除学理外，判例也承认了诉讼契约。大陆法系的判例甚至承认了一些法律未明文规定的诉讼契约，如撤诉契约、不起诉契约等，英美法系对一些不起诉契约给予了认可，如送达契约、中止诉讼程序契约、诉讼和解契约、不上诉契约、程序选择契约、协议撤诉契约、证据契约、合意判决契约、期间契约、执行契约、执行和解等。从目前的发展趋势来看，当事人可以进行诉讼契约的空间会越来越宽松，同时诉讼契约的类型也会越来越多[10]。这些新兴的诉讼契约在先天上与当事人的商事条款在效力判断上相区别，具有独立性。但诉讼契约关心的是当事人就诉讼事项达成的合意，而不包含其他争议解决模式的合意。实际上，无论是诉讼契约还是仲裁条款，抑或是冲突法上的选择管辖法院条款，它们都与商事条款在法律关系调整上具有重大的差别，可以基于同属于争议解决方面的考虑将其同归在程序契约的项下。如果仲裁条款属于程序契约，则其在先天上不依赖商事条款的效力而存在，因为在程序契约内体现的当事人的合意与商事条款内体现的合意在性质上完全不同。

如果将仲裁条款和选择管辖法院条款同归在程序契约项下，则在国际贸易中，仲裁条款与选择管辖法院条款相比，就应具备相同的效力，这一同等对待可以突破长久以来阻碍仲裁制度发展的理论困境。在这一问题上，美国最高法院已经作出了突破性的判决。例如，在谢尔科诉阿尔贝托—卡尔弗公司一案中，美国最高法院发表的司法意见与之前的威尔科案有重大的转变。在案中，最高法院强调了几个重要因素。其中之一为出于国际合同的考虑。国际贸易的日益繁荣以及确定性、可预期性和统一性的需要强调了国际合同的重要性。此外，司法意见对合同条款进行了逻辑分类。法院特别指出：“诉讼前的仲裁协议，事实上是一个特别的选择管辖法院的条款，它不仅确定了纠纷解决机构，也确定了将要适用的程序规则。”这里所说仲裁协议是“一个特别的选择管辖法院的条款”，即意味着将仲裁与诉讼程序放在同一水平线上。虽然选择管辖法院的条款可以使当事人为自己选择一个司法制度——其中包括：(1)证据规则；(2)民事程序规则；(3)司法行政规则；(4)证明规则；(5)上诉方式；(6)特别赔偿问题；(7)司法过程中国家政策的考虑——但仲裁过程都不存在上述规则。

美国最高法院在案中的分析论证突破了概念上的障碍，即阻碍仲裁程序与诉讼程序处于平等地位的概念因素。既然将仲裁条款视为一种特别的选择管辖法院的条款，法院就应当把选择管辖条款的相关规定应用于仲裁条款。实际上，法院也是这么操作的。法院说：“在伯利蒙案中，我们认为在当事人自由缔约且不存在欺诈的情况下，选择管辖法院的条款应具有完整的法律效力。当然，这并不意味着任何关于欺诈的未经证实的主张(比如本案)都会导致该条款的不可执行。另外，当条款确实因欺诈或强迫而达成的，该仲裁条款和选择管辖法院的条款不具法律效力。……关于缔约过程中欺诈的认定应当由仲裁机构而非法院来裁决。”

不过在这一案中，美国最高法院在进行突破时采取的是非常谨慎的步骤，尽量避免与威尔科案的判决产生直接冲突[11]。但从法院的分析中可以看出，如果选择管辖法院条款与商事条款在效力判断上是分开的，就没有理由认为仲裁条款的效力上依赖于商事条款，因为“诉讼前的仲裁协议，事实上是一个特别的选择管辖法院的条款”，而如果此为属于程序契约的条款，则仲裁条款当然在效力上独立于商事条款，案件的管辖权当然也就应当由仲裁来行使。

二、当事人意思自治

在上述程序契约理论确立后，当事人意思自治可被引进为国际商事仲裁条款独立性原则的另一法理依据。

就当事人意思自治，其已经被公认为是私法的基本原则之一。英国著名国际法学者施米托夫认为，“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治原则，除非当事人同意将他们之间的争议提交仲裁解决而不是在法院进行诉讼，否则就不会有仲裁，仲裁协议是双方当事人承诺将仲裁条款下的争议提交给仲裁解决的协议。法院尊重该协议，并给予强制执行”[12]。目前在美国，随着国际合同的不断发展和司法的不断完善，合同中设定单独的争议解决条款成为国际趋势，这使得当事人意思自治原则在美国仲裁发展的进程中起到了举足轻重的作用[11]。可以说，虽然美国法院认识到国际合同的特殊性，但在当事人意思自治在演化成一个综合性的指导原则后，其就在一定程度上抵消了国际合同及国际交易性质的重要性。因此可以说，当事人意思自治是国际商事仲裁的元原则，它解释了一个重要的问题——当事人为什么会在合同中约定仲裁条款。

原因并不复杂，与当事人争端发生后签订的仲裁协议或选择管辖权条款等一样，当事人为今后可能的争端解决设立单独的意思表示，使其希望在前一个合意破灭后，至少还有一个合意能实现。从整体的功能上看，仲裁条款与前二者之间并没有本质性差异。此外，应当强调的是，仲裁条款中体现的意思自治应当从其内在进行考察，而不是从其与商事条款或基础合同的物理联系借助合同字面的意思来进行判断，否则，对当事人真实意思表示的尊重就流变成如同Parker法官在Produce案中所说的：“包含在合同中的仲裁协议可能只是一个解释问题……*Produce Brokers Co.,Ld.V.Olympic Oil and Cake Co.,Ld.[1916]1 A.C.314，327。。”

另外，大多数国家在诉讼法上对当事人就国内案件中的选择管辖法院的约定给予了尊重(当然是在未违背强制性法律规定的情况下)。对当事人这一种权利的赋予是对其意思自治的尊重，这一种意思自治的考量没有与商事条款的意思自治进行混合。如果将两个意思自治不进行区分，法院将面临一些难以解决的解释困局。例如，如果不把基础合同和诉讼契约的意思自治分开进行判断，则在基础合同未成立或基础合同无效情形中产生的纠纷，其诉讼时效将无法进行判断，从而造成法院受案审案的困境。但如果法院区分程序契约单独进行效力判断，则诉讼时效的问题不难进行解释，并且也可以对选择管辖法院条款给予应有的尊重。如果这一尊重同等适用于仲裁条款，则仲裁与诉讼、ADR等纠纷解决方式携手共建合作化的纠纷解决机制共同体的进程将顺畅许多，而仲裁所追求的可靠性、可预期性和确定性将得到进一步的保障。

另外需要言及的是，虽然20世纪发展的诸多法学理论论证了在涉及到保护社会公共利益及弱者私人利益时应当对当事人意思自治加以限制，并发展出限制意思自治的规则。但在国际商事仲裁这一领域，对意思自治加以限制的条件并未构成，意思自治原则仍应得到尊重和维护。

三、结语

仲裁协议被誉为仲裁之基石，是提起仲裁的必要前提，无仲裁协议则无仲裁程序的启动，也不可能使仲裁裁决得到执行。因此，维护国际商事仲裁条款的独立性具有重要意义。在国际商事仲裁条款独立性原则依据的再探析上，本研究认为在法理上，国际商事仲裁条款独立性原则的合理性具有逻辑自洽的依据，因而之前认为仲裁条款独立性原则违背逻辑的观点是不正确的。相反，仲裁条款独立性具有坚实的法理基础，而非仅仅是“支持仲裁”的政策性偏好的结果。基于此点，国际商事仲裁条款独立性原则应在实践中得到广泛的适用，以促进国际商事纠纷的合理解决和国际商事仲裁制度的长远发展。

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(编辑：武云侠)

Thefurtherstudyonthelegalbasisoftheprincipleofindependenceofinternationalcommercialarbitrationclause

ZhuYu

(SchoolofLaw,HunanUniversityofArtsandScience,Changde415000，China)

As an important part of the international commercial arbitration system,the independence of arbitration agreement has generally

recognition and has been widely used in areas of legislative,judicial and arbitral circles in countries and regions for several decades.But,behind the overall appearance of widespread affirmation from various circles,some important issues of international commercial arbitration clause have not been completely solved.For example,although the independence of arbitration clause has been established in institutional arrangements,the rationality of its existence has not been fully recognized.The procedural contract and party autonomy are legal basis of the independence of the arbitration clause.The two basis integrated,the reasonable performance of the independence of international commercial arbitration clause can be effectively and logically proved.

International commercial arbitration; Arbitration clause; The principle of independence of arbitration clause; Procedural contract; Party autonomy

2017-09-23

朱彧(1971-)，女(汉)，江苏南京人，中级经济师，博士，主要从事国际法学方面的研究。

湖南文理学院博士科研启动项目(403/E07016011)；2017年常德市社科重点自筹项目

D997.4

A

1671-816X(2017)12-0053-05