著作权法中“另一方当事人”权益正当性探讨

赵 龙

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

著作权法中“另一方当事人”权益正当性探讨

赵 龙

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

我国《著作权法》第27条“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，‘另一方当事人’不得行使”，这是著作法条文中为数不多不吝笔墨提到著作使用人的条文。著作权法平衡著作人权益与社会公共利益，而社会公共利益是所有私人权益的总和。我国《著作权法》自1990年9月7日制定以来，以著作权保护为中心，仅有很少的条文是以限制权利、抗辩或例外的方式保留使用人权益。要了解著作使用人在著作权保护制度中的地位，应同时考量消极与积极两种类型的著作使用人。从宪法保护的基本人权和公共利益角度、平衡激励与使用关系角度及经济学角度考察著作使用人权益的正当性，结合我国和美国的判例来完善著作使用人制度中尤为重要的合理使用制度。

著作使用人；著作权；合理使用

一、著作使用人

知识财产是与有形动产、不动产相区别的“新的动产”，是一种“非物质化的和受到限制的财产”。[1]知识产权的使用，不仅涉及知识财产的经济价值如何实现，而且与知识产权制度的设立目的及其所追求的社会价值密切相关，因此，知识产权的使用是一个值得深入研究的领域。著作的“无形性”衍生出著作的“可复制性”“非损耗性”“永存性”“同时使用性”等自然属性，这是导致著作使用方式与有形动产使用方式截然不同的主因。[2]

正如美国学者在评价著作权法时所说的那样，著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和艺术的各个方面。它不能专注于作者权利的保护，而应顾及广大使用者的利益。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”。[3]利益平衡是制定著作权法的初衷，著作权法通过平衡著作人权益与社会公共权益，社会公共权益在著作权法中具体表现为传播者权益和使用人权益，来实现促进文化的繁荣与发展的根本目标。著作权法以平衡作品创作者利益、传播者利益和使用者利益为目的，“著作权作为一种法律制度，必须重视在创作、传播与使用作品过程中所有个体的权利”。[4]我国《著作权法》自1990年9月7日制定以来，学术界和司法实务界关注的焦点一直是著作人的著作权保护，近几年渐渐开始关注著作合理使用制度，但是与著作人的著作权保护力度相比较，仅以限制权利、抗辩或例外的方式保留使用人权益仍显匮乏。在司法实务中，法院往往以社会公共利益等表述代替具体使用人的权益，这种概述性的描述并不能涵盖丰富的社会生活所能呈现的著作使用情形。所以，有必要从著作权法的立法目的及著作权法的具体规范出发，说明著作使用人在著作权制度中的地位。立法和司法应该赋予著作使用人与著作人相等的主体地位和重视程度，使用人在整体著作权制度中的主体性不应被边缘化，一个平衡而健全的著作权制度应该平衡不同主体之间的权益。

要了解著作使用人在著作权制度中的地位，有必要先了解一下使用人的类型化，通过使用人的分类，我们可以了解不同的著作使用方式。著作使用人通常分为消极使用人与积极使用人两种类型，其主要差异为对著作的使用方式不同。[5]

（一）消极使用人

消极使用人使用著作的方式较为被动，其使用方式与使用其他有形商品的方式差异不大，当使用人看完电影、读完一本书后，使用行为就完成了，使用人不会再有其他更进一步的使用行为。消极使用人是传统媒体产业的产品销售对象，也有学者指出，消极使用人是传统经济学假设的使用人，因为在这种使用环境中，著作是一种商品，商品的生产者与消费者为不同的市场参与者，使用人会依据其偏好在市场上寻找商品，生产者则依据使用人固定的被动使用方式生产商品，而消极使用人在著作权制度中的主要功能是为著作权及相关产品提供市场。针对消极使用人，著作权法所应确保的是著作人有足够的动机去生产出能满足使用人需求的产品，由于消极使用人只是一般性使用著作，很少做出创造性的使用方式，因此合理使用与改编仅仅是著作权实务中的例外。

（二）积极使用人

积极使用人是指使用人通过使用他人作品从事创作，因此成为新的著作人，有学者将其称为第二使用人或第二创作人；由于其结合了生产者及消费者的概念，因此有学者将其称为生产消费者；也因为其将使用过程具体化为文化创作过程，因此有学者将其称为浪漫的使用人。积极使用人将他人著作当作自己创作的源泉，以积极创作的方式使用原著作。虽然表面上看，积极使用人将著作权法中截然不同的两个角色著作人与使用人结合，但是事实上所有著作人的创作都是使用前人作品而创作，因为社会整体文化及创意的发展是持续累积的，没有任何一个著作是凭空创作出来，而不受到前人作品及文化环境的影响。换言之，所有著作人都是他人著作的积极使用人。因此，在强调著作权法保障著作人著作权的同时，也应认识到，所有著作人都须通过阅读、聆听、观赏、使用计算机程序或其他使用他人著作的方法，完成自己的创作过程。

二、著作使用人在著作权制度中的地位

如果著作权制度中完全不存在使用人，则著作权制度就没有存在的必要性。一部过度阻碍著作使用的著作权法，其最终将抑制创作并伤害著作人。著作存在的目的是被充分而广泛地使用，否则著作的价值及存在必要性都将没有意义，所以使用人在著作权制度中的地位确有探讨的必要。

我国著作权法第1条确立的著作权法立法目的，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。然而，要实现著作权法倡导的促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣目标，需要在立法和司法层面鼓励全社会使用著作，促进著作的广泛传播和推进社会文化的进步。因此，美国学者Lyman Ray Patterson指出，著作权法不应该是关于保护著作人权利的法律，而应该是关于保护著作使用人权利的法律。Jessica Litman指出，著作权法条文应以鼓励使用人对著作的使用为目的。[6]

在著作权制度中，合理使用原则对保护使用人的权益至关重要，但在适用上却有很大的不确定性。因此，对普通著作使用人而言，为了规避因合理使用原则的不确定性而使其承担著作权侵权的风险，常常发生合理使用范围被使用人自动压缩，即著作权外溢（copyright overspill）现象。[7]因此，有必要审视著作权法的立法目的，是为了促进国家文化发展的公共利益，而赋予著作人著作权只是为了达到该目的的手段，若错把手段当成目的，则不但原来立法目的无法达成，且可能会造成限制文化发展的不良后果。因此，在应然层面上，使用人本应是著作权制度中主要受到保护及鼓励的主角；但是，在实然层面上，使用人有时却常常被边缘化。美国司法实务中，法官认为著作权法的主要目的在于保障公众使用著作的权益，其次才是保障著作人有期限的法定著作权垄断。①See,e.g.,Bond v.Blum,317 F.3d 385,393（4th Cir.2003）；NXIVMCorp.v.Ross Inst.,364 F.3d 471,485（2d Cir.2004）.

我国著作权法条文有多处提到使用人，其中包括第8条著作权集体管理组织“与著作权有关的权利人”，第10条第3项“授权‘他人’修改作品的权利”和第7项“有偿许可‘他人’临时使用电影作品”，第12条“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有”，第22条关于合理使用的规定、第23条“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书”的规定，第24条“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”，第27条“另一方当事人”，第29条“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的”，第30条到第36条中关于图书出版者的规定，第37条“表演者（演员、演出单位）、演出组织者”，38条表演者权，第40-42条关于录音录像制作者的规定，第43-46条关于广播电台、电视台的规定。由著作权法中关于使用人的规范可知，使用人在著作权法中占了相当重要的地位，许多规范都承认著作使用人的权益（如合理使用、权利耗尽原则等），其他诸如著作权保护时间的限制也都是强调保护著作使用人权益。著作权立法与司法实务中对著作权及著作权人所设计的重重限制，其实是为了保障使用人权益，通过这类保障，著作权法才能真正达到促进国家文化发展的政策目标，因此，一部没有使用人的著作权法将失去规范意义，成为一部没有灵魂的著作权法。因此，著作使用人是著作权法的核心之一。

三、著作使用人权益的正当性

对著作使用人权益的正当性，可以从多个角度进行考察，即宪法保护的基本人权和公共利益角度、平衡激励与接近关系角度的考察以及经济学角度的考察。

（一）基于宪法保护的基本人权和公共利益角度的考察

从宪法角度看，确认著作使用人的权益不是为了限制著作人的著作权，而是在著作权法中确认著作使用人平等地享有接触受著作权法保护的作品的权利，这种平等的权利理应受到宪法保护。换言之，著作权法中确认著作使用人的权益体现了公民平等接触作品的宪法基本权利。宪法保护著作使用人权益主要体现在：（1）权利平衡的需要。宪法对公共利益的保护优先于对著作权人的私权利的保护；（2）保护公民受教育权的需要。在著作人著作权和公民的教育、科学、文化等宪法权利之间，宪法更偏向于保护公众的宪法性权利。作品是实现公民受教育权的载体和途径。近代以来，各国纷纷将保护公民受教育权写入宪法，如1919年德国魏玛宪法确定了受教育权是公民的一项基本权利，1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第26条明确规定受教育权是每个人都应该享有的权利。保护著作使用人权益体现了宪法对公共利益的保护，即保障公众接触受著作权法保护作品的权利，有助于促进作品被更广泛的利用和传播，达到保护基本人权的宪法目的。

著作人权益与社会公共利益的平衡，是当下著作权立法亟需解决的问题，有必要通过著作权立法保障公众接近作品的权利，推动社会公众使用原作品创作出新作品和激发新思维。著作权法中的著作使用人权益就是确保公共利益得到保障的基本制度设计，通过该制度可以在保护著作人权利的前提下赋予不同使用人使用作品的合法权利和机会，增进了知识的传播、文化的传承等，避免了对著作权的过度保护，从而合理维护了公共利益。著作权人的利益要让位于公共利益，而公共利益包括著作使用人的权益，这是宪法应有之义。

（二）基于平衡激励与使用关系角度的考察

著作权法通过平衡著作权人和著作使用人的权利来激励创作作品及传播作品，形成了激励创作的合理机制。著作权法赋予著作权人著作权同时，也赋予著作使用人使用作品的权利。保障著作使用人使用作品的权利是著作权的立法宗旨，也是实现著作权法社会目标的需要。关注著作使用人使用作品的权利并不会削弱著作权法激励创作机制的功能。保障著作使用人使用作品的权利对公共利益而言具有重要意义，保障著作权人使用作品的权利是著作权法平衡各方利益的关键。著作权法的重要作用就是平衡激励与使用之间的冲突。

从激励角度看，著作权人创作作品和使用人传播作品都是以作品的效用为基础的，特别是创作作品能带给著作权人期待的收益。在制度安排上，以著作使用权为核心的保护机制是平衡激励与接近冲突的根本保证。著作权制度设计的出发点常常是为了激励著作权人创作新作品，但是也会考虑保障使用人接近作品的权利，二者之间存在立法博弈。对著作权人著作权的合理限制，能最大限度地保障著作使用人接近作品的权利。德国联邦宪法法院对德国《著作权法》第52条做出的解释是，即“在合理使用范围内，著作权人有义务接受那些出于维护社会共同生活所必要的限制”。[8]

从价值平衡角度看，权利保护与权利限制在著作权法中都有体现。著作权法不仅保护著作人的权利，而且通过限制著作权来保护著作使用人的权益，在二者权益平衡的基础上实现利益分享与平衡。权利保护是权利限制的前提条件，只有社会上存在大量公众所需的作品以后，保障公众接近作品的权利才有真正的意义。以著作使用权为核心的权利限制成为实现对作者的激励与公众使用作品之间平衡的机制。[9]

（三）基于经济学角度的考察

法律经济学是从经济学角度探讨法律制度的新兴学科，它不仅带来了法学研究方法的变革，而且成为一些国家创制法律的依据。①美国里根政府曾以12291号总统令，要求对所有新制定的规章进行成本-收益分析。一般认为，科斯定理是法律经济学的基本原理，该理论认为成本与效益是两个关系密切的概念。法律经济学意义上的效益，采用了帕累托标准，即效益的提高必须是对各方都有益，以损害一方利益来改善对方利益的方法是违背效益原则的。科斯定理认为，在零交易成本的世界里，只要权利界定明确，权利可以自由交换，主体积极合作，则无论权利属于谁，权利的配置都会发生效益的结果。[10]

上述理论为我们提供了认识与评价著作使用人权益正当性的途径。一般来说，法律应该在权利界定上使社会成本最低化，这就要求法律能选择一种成本较低的权力配置形式与实施程序。因此，著作权法应遵循交易成本最低化原则，调整著作权人与著作使用人之间的权利配置关系，以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。

从经济学角度来看，著作权法赋予著作使用人正当的权益是平衡著作权法实施的成本和效益之间冲突的有效措施。从成本角度来看，著作权法赋予著作权人以著作权必然会产生垄断性的社会成本，即著作使用人使用作品必须得到著作权人许可方可使用的社会成本、著作权人为制止侵权而付出的维权成本及行政管理部门管理著作权的成本。从效益角度看，著作权法通过保护著作权来激励作者去创作作品，通过制度保障整体社会保有的作品总量持续增加，促进了知识和作品在社会的广泛传播与流动，最终达到了促进文化事业发展的目标。而在著作权法中，著作使用人是平衡成本与效益之间冲突的核心制度设计。

从经济学角度来探讨著作使用人权益的正当性，是为了深入探讨保护著作使用人权益的经济理性。从微观经济学的角度看，作品创作是一种生产过程，而生产的目的在于交换。著作权法就作品生产者和作品使用者之间资源交换做出制度安排，使得资源得到有效配置，使得交换活动能实现高效益的分配和价值增值。通过这种制度安排，既可使著作权人的劳动得到补偿，也维护了公众接近作品的权利，这正是著作使用人权益存在的正当性。

四、合理使用判例浅析

合理使用是著作权法中为著作使用人权益所明确设立的制度。美国主流学说认为，合理使用制度存在的主要原因是，如果规定著作使用人使用作品均须取得著作权人授权，则会出现因交易成本过高而使用人无法取得授权的市场失灵。因此，著作权法中规定合理使用制度，是为了保障著作使用人在没有获得授权时，仍能合法使用著作，来矫正市场失灵，这样不仅能满足著作使用人的需求，同时也能提升社会整体效率。[11]

虽然，保护著作使用人权益是合理使用制度的主要规范目的之一，但法院在合理使用规范的具体适用上并没有完全考量著作使用人的权益，下面以校园教材复印是否构成合理使用的相关判决为例来说明。①此处须特别说明的是，合理使用制度涉及广泛，校园复印只是诸多合理使用争议之一，其他不同合理使用情境中的利用人地位，也应为著作权政策关注的重点，本文选择以校园复印作为事例之原因在于，对照我国与美国法院于类似案件事实中迥然不同的判决结果，说明纵使案件事实与法律规范相似，但是法院对利用人地位看法不同，将会实质影响其决结果。美国最知名的判决是Princeton UniversityPress v.Michigan Document Services（MDS）及 Basic Books，Inc.v.Kinko's Graphics Corp.两案，在这两个案件中，复印店收费为教授或学生复印上课讲义资料的行为，都被法院认定为不符合合理使用的规定，而构成著作权侵权。在MDS一案中，被告MDS认为，法院应把真正的著作使用人（即买受该讲义复印资料的学生）列为被告；MDS只是代使用人为合理使用的行为，不应该构成著作权侵权。但是法院对于这个主张并未采纳，也拒绝考虑学生自行复印构成合理使用的可能性。②Princeton Univ.Press v.Michigan Document Serv.,Inc.,99 F.3d 1389（6th Cir.1996）.

然而，就该判决有两位法官提出不同意见书，Martin法官赞成MDS的主张：由复印店和由学生自行制作讲义汇编的差别在于前者是为商业目的，而后者则是为非营利的教育目的，但两者实质的差别只在于对使用人来说，由复印店代为处理较为快速且更符合成本效益，法院纯粹考察复印店的商业目的而否认成立合理使用的可能性，与著作权法精神不符。Merritt法官则认为，法院判决忽视了社会分工的基本需求，事实上著作权法并未禁止使用人雇用他人从事合理使用的行为。

我国法院针对相同情形的判决与前述美国法院判决类似，如2016年外语教学与研究出版社有限责任公司诉净月高新技术产业开发区志诚打字复印社侵害作品复制权纠纷一案中，长春市中级人民法院认为，东北师大校内的复印店打印并销售《新视野大学英语视听说教程1》（第二版）影印版图书，侵犯了原告对涉案作品享有的专有出版权，构成著作权侵权。③参见（2015）长民三初字第304号判决书。虽然该系争讲义除该校所属院系的学生上课使用外，对他人而言并无使用价值，且依市场交易经验判断，该讲义因属学生教学目的不具市场流通性，但法院做出判决时并未将著作使用人（学生）的权益加以考量。如果东北师大的学生因上课需要，仅需使用该系争讲义中的部分内容，即需购买整本教材，对学生教学目的而言，反而对教学合理使用设置了不合理的障碍，这也加重了教育的负担，与著作权法立法的目的显然相违。

上述美国法院判决校园复印店无法主张合理使用的部分原因为复印店的营利性质，但是若代为复印的机构为非营利性质，美国法院即可能有不同的认定结果。以Williams&Wilkins Co.v.United States案为例，原告系一专业的医学期刊出版机构，其主张国家医学图书馆为了馆际交流借阅的目的而复制原告出版的期刊论文，已侵害其著作权，但是第二巡回上诉法院却未采纳原告主张，反而认定被告复制行为属于合理使用。④Williams&Wilkins Co.v.U.S.,487 F.2d 1345（Ct.Cl.1973）.法院从著作使用人的观点出发指出，若将该复制行为认定为著作权侵权，则实际需要使用文章内容的研究人员并不会因此而采购原告出版的期刊，反而会花更多的时间到图书馆或经由其他渠道抄录文章内容，或花费更多时间等到其能借阅到正版期刊，如此对于研究人员实际投入研究的时间及整体科学进展的时程都有相当负面的影响。⑤本案后来上诉到美国联邦最高法院，但最高法院仍维持原判。因此，在Williams&Wilkins Co.判决中关于研究人员不会购买系争著作，只会花更多时间去复制的论述其实亦可适用于校园复印争议中的实际使用人身上。相较于前述MDS案的判决，Williams&Wilkins Co.判决更加关注实际的著作使用人的权益，通过关注使用人的使用行为及其社会价值，法院其实更能实现著作权促进信息流通及国家整体文化发展的政策目标，故对于著作使用人及其使用行为的重视程度，会影响法院判决结果及著作权立法目的的达成。

回到前述校园复印店的合理使用争议，校园复印店代学生搜集、复印讲义的行为可能会对著作人创作作品产生消极作用，如前述美国法院于MDS案判决所考量的因素，即若认为复印店复印行为合法，那么就会出现其复印的规模明显大于个人复印规模，这样对著作人权益的侵害也会提升，有可能超过著作人从事创作时所愿意承担的成本，进而影响作者创作热情。然而，在Williams&Wilkins Co.一案中，美国国家医学图书馆的复印规模更大，法院却认为其成立合理使用，分析两案可发现二者之间的差别只是MDS系以营利为目的，而国家医学图书馆却是公益性质的复印行为。本文并非认为法院判决无须考虑复制的规模与数量，而是认为法院在做出判决前，应该审慎分析著作使用人的权益，如MDS案中持不同意见的法官的观点，复印店其实在协助学生以更经济效率的方式合理使用作品。

综上所述，若法官了解合理使用的设计目的是为了维护著作使用人权益，则在适用相关规范时能够将真正著作使用人的权益加以考量，而不会仅仅从表面上的复印行为来判断合理使用是否成立。

五、结 语

一个平衡的著作权政策，除了要考虑保护著作权和激励创作外，还应当适当考虑著作使用人的权益。使用人在著作权制度中扮演重要角色，使用人利益的总和即为著作权法中所应保护的社会公共利益。著作权理论与司法实务对著作使用人的定位，应同时考量消极与积极两种类型的著作使用人，从宪法保护的基本人权和公共利益角度、平衡激励与使用关系的角度以及经济学的角度考察著作使用人权益的正当性后，将著作使用人的角色及使用行为的社会价值植入著作权相关制度中，有其必要性。

在多数著作权争议中，都会涉及使用人权益的考察与衡平，本文选择以合理使用为角度，具体呈现是否考察使用人权益所可能造成的不同结果，在合理使用规范的适用上，法院若能知悉合理使用制度是为著作使用人而存在，才能从著作实际使用人的地位，判断使用行为对使用人乃至于社会整体的价值，以及系争使用行为是否构成合理使用，而不会拘泥于从事使用行为的主体（由著作使用人亲自使用或委托以营利为目的的复印店使用），或以其为判断合理使用成立与否的主要标准，如此才能符合合理使用制度是为使用人制订的立法宗旨。

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（责任编辑：汪小珍）

DF523.1

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1001-4225（2017）08-0024-06

2016-07-25

赵 龙（1989-），男，山西吕梁人，山东大学法学院硕士研究生。