论当代中国法律移植中的文化障碍

（广东财经大学，广东 广州 510320）

【摘 要】法律移植是现代社会法制建设的重要途径，是实现法治现代化、全球化的必经之路，大多数国家不会拒绝法律移植，但如果法律移植没有很好地本土化，充分考虑本国国情，那么就会发生“排异”的现象，使移植来的外来法律出现“水土不服”的现象，这是一种法律移植的失败，同时浪费了大量的司法资源。现在紧迫的问题便是如何解决法律移植中的障碍，使法律移植更好的实现本土化。本文试图从老年人住房反向抵押这一各方面切入，通过与英国实行该制度的文化因素进行对比，了解我国的文化因素与他国有何不同，从而分析我国法律移植的障碍在何处，以及今后在移植法律规范时应注意什么。

【关键词】法律移植；文化障碍；本土化；住房反向抵押

一、法律移植问题概述

（一）我国法律移植的现状

文化的动态发展是在一国历史长期沉淀的社会习惯、风俗、宗教和思维习惯，这就形成了独特的民族与地域的文化，由于受历史原因长期的影响，文化观念很难被改变，人们对自己的文化观念会保持相对保守的态度.但同时，一国文化又一直被外界因素所影响，就如今天伴随着全球化的影响，我们的文化深受欧美等发达国家的影响，这样就难保处于强势地位的文化影响处于弱势地位的文化，最终会将处于弱势地位的文化完全扭转，由于经济基础决定上层建筑，一国的经济决定着一国的文化，那文化被新的经济现实所吞没也不是没有可能。因此法律移植的过程要着实处理好文化动态发展与静态发展的关系。

（二）典型案例背后的文化冲突

由于单谈法律移植的文化障碍范围过大，本文试图从国务院在2013年发布的《关于加快发展养老服务业的若干意见》（后简称《意见》）中明确提出要开展老年人住房反向抵押养老保险试点为切入点，在微观上详细探讨一个制度的法律移植过程中文化因素对其造成的障碍影响，从而总结出当代中国法律移植在宏观上的文化障碍。

我国此次的老年人住房反向抵押养老保险分别在北京、上海、广州、武汉四个城市，但目前看来，反响不是太好，但是在广州地区曾做出的调查显示，90%的老年人不愿意将房屋抵押给银行，因为养儿防老、房屋要留给子女的传统观念仍是无法跨越的障碍。仅有少数无儿无女的孤寡老人表示愿意将房子抵押出去换得养老金。

二、当下我国老年人住房反向抵押贷款制度背后的文化因素

（一）传统的家族文化

古代中国一个家族便是一个小的社会，是国家的基本单位，个人只有依附于家族才会有认同感。钱穆曾经说过“家族是中国文化一个最主要的柱石，我们几乎也可以说，中国文化全部从家族观念上筑起，先有家族观念乃有人道观念，先有人道观念乃有其他一切” i联系起家族的不仅要有直接的血缘关系，更要有房屋作为介质。在当代即使家族观念相比较于古代淡薄了许多，但根据调查显示表明，多数老年人不愿将住房反向抵押给金融机构很大原因是感觉在抵押给银行后有一种房子的所有权便不属于自己，没有归属感。这种传统的家族文化是制约住房反向抵押制度发展的不利因素。

（二）集体主义为重的意识

我国，一直强调集体主义，其主张个人从属于社会，个人利益应服从于集体利益，国家利益。如果老年人将住房反向抵押给金融机构来获取更优质的生活，社会舆论多数会将矛头指向其子女，指责子女的自私行为，对父母没有尽到赡养义务，就是因为子女缺乏集体主义的意识，其个人利益没有妥协给家族利益，所以社会舆论多数对老年人将住房反向抵押给金融公司的行为给予同情的态度，对其子女发出批评的声音。

（三）房屋在国人心中不可替代的位置

随便问一个中国人，房子在他心中的分量都是十分重要的，因为国人认为房子会给人安全感，给人以家的温暖。很多人拼命的奋斗，终其一生或许都只是为了一套房子，即使房价再高，工资再低，就算一辈子都要背负沉重的贷款也要有一套属于自己的房子。不仅是当代，古时的人们同样将房子置于很高的位置。一个人没有了房子他可能意味着家破人亡的处境，就算是最高等级的皇帝也要大修宫殿，来凸显自己至高无上的皇权。

因此，要一个老人将自己奋斗终生而得到的房子最后抵押给金融公司来换取自己更加舒适的生活，很多老人是不忍心的，他们本人不愿意将自己奋斗多年的结晶抵押出去。所以房子在中国人心目中不可替代的位置是移植住房反向抵押贷款制度中不可忽视的文化障碍。

三、通过住房反向抵押贷款案例分析我国当代法律移植中的文化障碍

（一）传统观念对人们潜移默化的影响

老年人住房反向抵押制度的创制回应了当下中国的社会生活，在一定程度上缓解了养老金亏空的现状。但养老不仅仅是物质生活和医疗救助，还需要心灵的关怀。“养儿防老”深厚的传统观念是绝大多数中国人难以消解的心理情感，老年人更是难以破除这种观念传统。这种观念使得老年人对自己房产的处置困难重重。经调查，在当代中国的城市中拥有房产的老年人数量庞大，他们都是住房反向抵押贷款制度的受益者，但在传统文化意识中，遗产与养老的关系绝不可能同抵押与贷款的经济关系画上等号，往往还是存在于老人与子女间心照不宣的权利与义务的关系。更何况当今中国大部分老年人的房屋是主要财产，将房屋抵押给金融机构使得子女在老人过世后一无所有，这就有可能出现老人失去亲人关怀的可能。而老年人住房反向抵押贷款制度在一定程度上割裂了亲人之间的共同情感生活的物质基础。

（二）输入法律与现存法律的不协调

在住房反向抵押贷款制度中涉及三方关系：房产所有人、金融机构、国家。金融机构在此项制度中占主体性地位，国家的作用虽然不太明显，但究其本质，我国在实行的是土地公有制制度，国家才是土地的所有权人，所以说金融机构与国家能否制定出系统的保障措施，使老年人在遇到问题时有救济手段，是移植成功的关键。在美国住房反向抵押贷款一般由银行介入，是因为银行拥有雄厚财力可以支撑起庞大的消费人群，同时银行拥有分布全国的营业网点，不需再建设，避免浪费。银行难以承担这项重担，因为我国的房地产市场不稳定，而影响房价的因素很多，如何对房产进行评估，在较长时间内如何保证房产价值稳定，都不是银行所能控制的。如果银行真要采用“倒按揭”的方式配合《意见》的实施，那么他就要付出高额的成本以及巨大的风险。并且养老问题又是一种具有公益性质的社会问题，因此银行要承担的风险要更大。

（三）法律普适性和地方性的对抗

在老年人住房反向抵押贷款制度中，针对的主体往往是拥有城市住宅用地的老人，而只拥有农村宅基地的老人就被排除出去了，但我国目前农村养老问题是更加的严峻，因此老年人住房反向抵押制度移植到我国后不具有普适性。这样的情况下，一项法律制度要在各地区运行良好难度极大。我们在移植过程中以及移植以后如何使其充分發挥作用的问题上没有做到足够的重视，导致一直法律不能被全国普遍接受。

综上所述，关于法律移植的问题，无论我们把它比喻成人体器官移植，还是把一部汽车的轮胎安到另一部车上，都有着太多的矛盾需要我们认真的解决，因为这些矛盾无一不严重影响着法律移植的效果甚至是前程，只有解决了这些问题，法律移植才会摆脱尴尬局面，更好的推动法制建设的进程。面对这些问题，人们从不同的角度寻找答案，有人从技术上来看待，强调知识的对接，有人从政治上理解，认为是具体的利益格局影响移植的效果。而下文将主要从文化的角度来进行分析，因为在我看来虽然“文化”二字显得很难以把握，但却是不得不谈的问题，因为它比起知识、利益，都更加根本。

作者简介：王雨桐（1992—），女，江苏人，现在广东财经大学，研究方向：环境法方向，专业：经济法。

注释：

i钱穆，国史大纲[M]，商务印书馆，1996；158.