“上下班途中”认定的法律适用探究

陆春兰

(华东政法大学，上海 201620)

“上下班途中”认定的法律适用探究

陆春兰

(华东政法大学，上海 201620)

交通工具的多样化改变了多数人的生活，包括上下班途中。在上下班过程中，“途中工伤”时常有之，纠纷不断，常常引起诉讼。反观我国现行工伤认定纠纷，因对上下班交通路线、交通事故责任认定、上下班时间等要素存在理解上的差异，法官容易在司法判案时持有不同的看法，造成同案不同判。文章分析了“途中工伤”法律规范等的演变以及认定“上下班途中”的目的要素、空间要素和时间要素，结合目的解释和文义解释探讨了它的适用问题。

途中工伤；上下班途中；《工商保险条例》

D922.55

2010年新《工伤保险条例》的出台，使得“途中工伤”适用条件既变得严格又有所宽松。主要体现在以下两个方面：一方面认定“途中工伤”的适用条件恢复了“非本人主要责任”这一要素；另一方面将“途中工伤”事故认定条件放宽到“交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故”。较2003年《工伤保险条例》中对“途中工伤”认定的规定，在司法实践中各地审判法律适用出现了不统一的情况。最高人民法院于2014年6月18日颁布了《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)，其中第六条再次引起了社会的广泛关注(本文不探讨事故责任这一要素)。

一、问题的提出

工伤保险制度建立之初，国家把劳动者因公负伤看作一种社会问题，19世纪后期，西方国家更将工伤看作一种社会风险，而这种社会风险应当由国家来承担。1884年初次将工伤保险赔偿制度从民事侵权赔偿制度中剥离，德国创设了一种全新人身损害赔偿请求权——以无过错为原则。此后，制定工伤保险制度的目的之一便是保护劳动者的劳动权——公民基本权保护便成为认定工伤体系的主角[1]38。

以工伤保险的立法宗旨和原理为法理基础，工伤保险的畛域朝着扩张趋向发展，从由“工作时间”要素、“工作原因”要素、“工作地点”要素所构成的直接伤害扩展到职业疾病，再扩展到间接伤害[2]。“途中工伤”纳入工伤保险制度既是对于工作自然延伸的保护又是立足于保护公民的基本权利，这一要点是基于工伤保险的立法宗旨及其设立原理。随着科技的发展，城市轨道交通也多样化，职工上下班途中遭受事故伤害频繁发生，并且向着越来越私人化的方向发展，到底如何认定“途中工伤”也变得极其复杂。从各种工伤认定的情况来看，“途中工伤”认定的案件数量位居第二①。机动车事故的损害赔偿的立法不完善与劳动者基本权的现实保护导致“途中工伤”成为权利义务双方争论的焦点。

认定“途中工伤”首先必须认定“上下班途中”。“上下班途中”是一个内涵与外延不确定的“弹性用语”，属于社会生活用语。由于它不属于法律术语，伴随着该用语内涵和外延不断的变化，将导致“上下班途中”含义具不确定性[1]38。虽然，弹性词语给予了有关部门自由裁量的权力，但“上下班途中”用语的不确定性增大了“途中工伤”的不确定性。因而，探求如何认定“上下班途中”显得尤为重要。

二、我国“途中工伤”历史发展进程

“途中工伤”源于工伤保险制度。从工伤保险制度的起源看，它衍生于劳动权。在封建社会时期，生产工具较落后，劳动者在生产作业过程中不易受到伤害，伤害事故数量较少。随着工业化大革命，机器的出现使得劳动者的人身安全危险性大大增加。再加上资本家为追求绝对利润，剥削压迫劳动者，要他们长时间高强度地工作，从而导致工伤数量呈递增趋势。为了平衡资产阶级与被剥削阶级的利益，解决这一问题，工伤保险制度孕育而生。大须贺明《生存权论》说，劳动权是以生存权为基础，在社会权性质侧面的劳动权根底下，蕴藏着生存权[3]。工商保险制度可以看作是劳动者的生存权与资本家最大利益化的博弈结果。1884年，德国建立了世界上最早的工伤保险制度——以工伤风险分担社会化为特点的救济职业伤害的保险制度。随后，欧美国家迅速效仿并建立各自的工伤保险法律制度。

1951年，《中华人民共和国劳动保险条例》的颁布标志着中国工伤保险制度的起步，该制度在此后不断完善发展。“途中工伤”被纳入工伤保险制度，经历了从无到有，从严到宽再到严格又放宽的发展历程。1951年首次工伤保险制度规定中并没有将“途中工伤”纳入，直到1996年原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《办法》)第八条第九款严格限定时间要素和空间要素，必须符合上下班的规定时间和必经路线。“规定时间”“必经路线”和非机动车道路交通事故排除在外等条件将“途中工伤”牢牢限制，如此严苛、不合情理的规定遭到了大多数学者的反对。2003年《工伤保险条例》第十四条第(六)款中，放宽了“途中工伤”的范围，不局限于规定时间和必经路线，且把交通事故的过错责任与“途中工伤”的认定分开。较之1996年的规定，放宽了认定条件，但是在实践中，对于“必经路线”“机动车”“上下班途中”认定不一，导致法律适用的混乱局面。学者们对于“途中工伤”的观点也不尽相同，主要体现在“机动车事故是否构成工伤”。2009年，《工伤保险条例修正案(送审稿)》拟取消“途中工伤”，再次掀起对“途中工伤”探讨的热潮。我国政府基于以下5点拟取消“途中工伤”：(1)因2006年《机动车交通事故责任强制保险条例》实施后，劳动者在上下班发生交通事故下的救济不再局限于工伤认定，民事赔偿以及机动车交通事故责任强制保险补偿可以兼得。(2)将机动车事故纳入工伤认定将导致对非机动车事故的不公。(3)“上下班途中”工伤不符合工伤保险制度的原理。(4)“上下班途中”工伤认定纷繁复杂，现实操作难度大，易导致纠纷。(5)域外法律法规并未将“上下班途中”所受伤害纳入工伤。大部分的学者持肯定说，将“上下班途中”所受事故伤害认定为工伤，针对否定说进行逐一反驳，认为纳入工伤能够解除职工的后顾之忧，提高职工的工作积极性，保障职工的合法权益，也有利于解决企业的困难，发挥工伤保险分散员工风险的作用，体现社会的人道主义精神[4]。少数学者认为，上下班途中是企业不可控的范围，是企业生产经营之外的活，因此企业不应承担此风险。2010年《工伤保险条例》肯定了“途中工伤”在如今社会生活中的重要性，第十四条第(六)款的规定既限制了适用条件又适度放宽了认定范围。不再局限于“机动车事故”，但又将伤害发生限定在道路上以及非主要事故责任。

三、“上下班途中”认定之探究

案例：王某系某公司职工，其下午于13时30分上班。某日中午下班后，王某邀同事前往其住所聚会。下午14时，王某乘坐同事摩托车一起前往公司，在路上发生交通事故，造成王某骨折。王某遂起诉至法院。

对此案学者争议分歧不断，否定意见认为王某案件不符合“时间要素”，不认定为“上下班途中”。肯定意见认为王某应当认定为“上下班途中”。笔者赞同后者观点。从案例看出，王某虽未在13时30分上班时间前往公司，但是机械理解“时间要素”这一做法并不可取。上班迟到以及加班、加点等现象在如今社会已经成为普遍现象，因此将此认定为“上下班途中”具有现实意义，并且从“目的要素”以及“空间要素”考量，宜认定为“上下班途中”，从而确认为工伤。

在司法实践中，认定“上下班途中”可谓意见不一，最高人民法院对此问题不断作出答复，以求明确其认定条件。笔者认为，究其本源，“上下班途中”作为日常用语，应当是指职工以上下班为目的，在合理时间往返于工作地点和居住地点的合理路线的途中[5]。认定“上下班途中”必须要考量其三要素——目的要素、时间要素、空间要素，结合三要素来判断是否符合“上下班途中”。

(一)目的要素

《工伤保险条例》第一条阐述了制定工伤保险条例的立法目的，“上下班途中”工伤作为工伤的一种，当然包括其立法目的。从文义解释的角度来分析，工伤保险制度的核心是因为工作原因遭受事故伤害。此外，《关于工伤保险有关规定处理意见的函》(人社厅函[2011]339号)中对于2010《工伤保险条例》第十四条第六款的规定进行进一步的阐明。该函表明，“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。不难发现，“上下班途中”也应符合“上下班”这一目的——工作目的因素。从目的解释来看，为了实现劳动者与用人单位之间利益的平衡，立法做出了倾斜保护劳动者的抉择——保护公民基本权。当然倾斜保护劳动者并不意味着无限度地倾斜保护劳动者。因此除了要符合目的要素之外，工伤的认定还要符合时间要素和空间要素。

(二)时间要素

2010年《工伤保险条例》以及相应的规范性文件中规定：“上下班途中”不仅包括职工正常上下班途中，还包括职工加班加点的上下班途中。如果单从时间要素考虑，在正常工作时间内所遭到的伤害才属于工伤范畴，在非工作时间内遭受的伤害不属于工伤范畴，不免过于死板。如今加班加点成为普遍现象，甚至职工因为各种因素未按时上下班，那么此时又如何认定？实践中存在三种不同的意见：一是迟到早退等情况属于违反劳动纪律，但这不能否定其获得工伤保险的资格；二是迟到早退等情况属于违反劳动纪律，不应当认定为“上下班途中”，原本已倾斜立法，“工伤”范围已逐渐宽泛，不应将迟到早退等情况再纳入工伤范围；三是对于迟到早退等情况应分为经过批准和未经过批准，经过批准应认定为“上下班途中”，反之，则不认定。笔者认为，应将时间要素与目的要素相结合来进行工伤认定。例如：推迟上班，若是为了工作这一目的要素，未在原本上班时间内前往用人单位，途中发生事故伤害也应该被认定为“途中工伤”。再如：江顺英案件中，在上班时间内，该职工因身体抱恙无法继续工作，遂向公司负责人请假一小时。在该公司没有医务室的情形下，外出去医院就诊。该案中，应考虑其为了身体康复后继续工作这一目的要素，认定其请假外出一小时属上下班途中合理时间。综上，不能机械地理解“上下班途中”工伤这一时间要素。德国是最早建立工伤保险体系的国家。德国法律对于“工伤”的认定范围比较宽泛，对于“途中工伤”并没有具体的法律界定。学者研究以及司法实践表明，“途中工伤”表述为上下班途中必经道路或者必须绕道道路上的交通事故。对于职工中断，德国综合考量行为产生的影响力、产生的原因及所花费的时间来判断其是否为工伤。因此，我国在认定时，不能将时间要素剥离目的要素和空间要素，应将三者结合起来进行综合考量。

(三)空间要素

所谓“上下班途中”的空间要素，是指职工工作地点与居住地点的合理路线。劳社厅函[2002]143号《关于如何理解〈企业职工工伤保险试行办法〉有关内容答复意见》中将“上下班途中”解释为职工从居住住所到工作区域的路途，但之后两次制定《工伤保险条例》并未将这一用语阐明。因此，对于空间要素的理解存在较大的分歧。笔者认为，对于“上下班途中”的理解，首先，在界定上应考虑到工作与私人生活的界限。例如：下班与同事们或者他人聚餐唱歌，途中发生事故，这就属于私人生活，不能认定为工伤。下班途中购买当天晚上的饭菜，毋庸置疑这应该属于私人生活，但买菜所导致的路径的变更并不必然导致事故伤害风险的显著增加，并且并不改变上下班的性质。其次，“上下班途中”作为日常用语来阐述，是指从居住地到工作场所之间的路径，但考虑到国民经济条件的改善以及社会的复杂性，应对“居住地”“工作场所”作宽泛理解。《规定》第六条将居住地进行宽泛解释，居住地包括住所地，经常居住地，单位宿舍，子女、配偶、父母的居住地。最高人民法院《关于非固定居所到工作场所之间的路线是否属于“上下班途中”的答复》恰好体现了对“居住地”的宽泛理解。笔者认为，对“工作场所”也应作宽泛解释，包括受用人单位指派的工作场所、因工作需要在工作场所外从事与工作职责相关活动的区域、多个与职责相关的工作场所等。宽泛理解“上下班途中”符合社会生活的常识，易于化解纠纷矛盾。

上述三要素便是工伤认定考量的要素，不可孤立地去看待某一个要素，要将空间要素、时间要素、目的要素结合起来进行判断，实现“途中工伤”制度在法律体系内部与外部社会生活的平衡。

四、国外立法及我国台湾地区的相关规定

(一)日本与我国台湾地区

日本是以“通勤事故”这一术语来表达劳动者上下班途中遭受的事故伤害。日本的通勤事故涵盖面很广，它不仅包括了交通事故这一类型，还包括因自身原因受到伤害或者突发疾病，被他人殴打，被坠落物砸伤等事故伤害。另一方面，日本把对职务起因性进行证明作为认定工伤的条件，结合工作场所，合理路线，住所，偏离和中断等因素综合考量。所谓“偏离”是指上下班途中，职工因与工作或上下班无关的目的，而脱离日常上下班“合理路径”的行为。所谓“中断”是指职工在上下班合理路径之上所从事的与通勤无关的行为。

我国台湾地区“关于劳工于上下班途中遭受灾害时是否视为职业灾害处理”，争议不断。随着法律解释的逐步完善和相关法律研究的不断进行，法院在审判中对这一工伤事故的认定趋于统一。主流观点认为：有条件的认定方式成为工伤认定法定部门遵循的标准。《劳工保险条例》第34条第2项对执行“审查准则”的机关明确规定为由主管机关决定，以抽象的审查标准克服了简单罗列造成的认定空白。日本在工伤认定中与我国台湾地区如出一辙，只是日本在审查条件方面提出更为严格的要求。我国台湾地区则遵从从宽解释、排除违法犯罪和从事私人活动等方式[6]。

(二)美国

美国大多数州通过判例将“途中工伤”排除在工伤保险的范围外，除非该事故源于与工作有关的“特殊危险”或这种往返本身是为了完成某项“特殊任务”，抑或是属于“双重目的之旅程”的，美国法院才对“途中事故伤害”作为工伤认定，认定的标准主要采取与工作相关性的理论、特殊任务理论。

特殊任务理论是指，在非正常工作时间内，被雇主要求从事某项工作的途中受到的伤害，这种伤害的发生是为了雇主的利益而产生的，根据工作相关性理论可知被认定为工伤的可能性很大[7]。如：帮忙取第二天工作所需使用的材料时，雇员途中发生车祸。即使雇员并不是要回家，但由于雇员取材料必须经过该路线，所以该雇员因车祸所受的伤害应认定为工伤。

五、启示与思考

(一)认定标准的综合性与清晰化

首先，我国台湾地区、日本相比较美国而言，在“途中工伤”这一认定上更为宽泛，我国台湾地区和日本采取综合考量的因素，美国则以工作因素为决定性考量因素。如果我国采取与美国相似的立法，则与《工伤保险条例》的立法目的背道而驰，也将不能更好地保护公民的基本权利。日本与我国台湾地区，它们通过考虑住所、工作场所、工作时间、工作路径等这些因素来判断更符合公平正义的目的，以及对劳动者的倾斜保护原则，也符合我国的立法原意。

其次，我国对于“途中工伤”标准的立法应当更加明晰化。“上下班途中”外延与内涵的不确定，导致“途中工伤”认定不一，司法实践中同案不同判，因此有必要进一步采取更加明晰的立法，以有利于法官在认定“途中工伤”时法律适用的统一，易于化解社会矛盾。

(二)事故待遇标准有待提高

虽然美国鉴定“途中工伤”的条件较为严苛，但是即便事故发生后不认定为工伤，也能获得较高的赔偿金额，对于受到损害的人能够进行较好的治疗，不影响公民基本权利的保障。在这方面，我国尤显不足。事故伤害的赔偿额度远远不能满足受伤害的劳动者的需要，寻求工伤认定便成为劳动者“救命稻草”[8]。进一步完善法律制度，提高待遇标准，不仅能够缓解紧张的劳资关系，也可以更好地保障公民的基本权利，实现劳动者权益与用人单位权益的平衡。

(三)政府也应当成为工伤保险基金的承担主体

从世界各国来看，许多发达国家在工伤保险费用承担方面政府是作为主体而参与的，国家设置专门的社会保障基金。目前，我国在工伤领域主要还是依靠企业去投资承保，这对主要以获取经济效益作为生产目的企业来讲，在发展社会经济的同时负担也十分沉重。在这种情况下，我们应该借鉴西方国家在相关的社会保障方面的经验，通过各种积极和有效的手段和方式，克服国家现实的财政紧张状况，让政府成为工伤保险基金的承担主体，从而推动整个经济和社会的发展[9]。

注释：

①李慧民：《中国劳动统计年鉴》，中国统计出版社，2007年，第536-537页；李慧民：《中国劳动统计年鉴》，中国统计出版社，2008年，第516-517页；张志斌：《中国劳动统计年鉴》，中国统计出版社，2010年，第437-438页；张志斌：《中国劳动统计年鉴》，中国统计出版社，2011年，第387-388页；张志斌：《中国劳动统计年鉴》，中国统计出版社，2012年，第371-372页；于弘文：《中国劳动统计年鉴》，中国统计出版社，2013年，第367-368页；于弘文：《中国劳动统计年鉴》，中国统计出版社，2014年，第361-362页。

[1]杨曙光.论工伤认定中“途中工伤”条款之适用研究：以公民基本权保护主义为视角[J].行政法学研究,2013(2):35-41.

[2]杨丽萍.对我国“途中工伤”条款存废的探讨[J].当代法学,2010(5):113-115.

[3]大须贺明.生存权论[M].林浩，译.北京：法律出版社,2001.

[4]董保华.《工伤保险条例》修改的若干思考[J].东方法学,2009(5):130-133.

[5]郑晓珊.工伤保险法体系：从理念到制度的重塑与回归[M].北京：清华大学出版社,2014.

[6]吴姿慧.劳工上下班途中之通勤灾害与劳基法雇主职业灾害补偿责任之关系[J].台湾法学杂志,160(12):5-8.

[7]杨科雄.上下班途中工伤认定的法律适用探究[J].法律适用，2014(11):36-38.

[8]林晓云.美国劳动雇佣法[M].北京:法律出版社,2007.

[9]杨临萍.社会法理念下的工伤保险行政案件司法审查[J].行政执法与行政审判,2008(2):247-248.

10.3969/j.issn.1673-0887.2017.05.020

2016-12-15

陆春兰(1992— )，女，硕士研究生。

A

1673-0887(2017)05-0099-05

责任编辑：庄亚华