论中国法治建设模式转变的逻辑及其路径

朱 俊

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

论中国法治建设模式转变的逻辑及其路径

朱 俊

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

文章追溯了中国法治建设模式最初选择政府推进型的因由，并对这一模式在当下的实践困难展开理论与实践的反思，发掘其向政府与社会互动型模式转变的因素，并探讨其完成该模式转变的路径。

法治；政府推进型；社会演进型；政府与社会互动型

自1997年中国共产党“十五大”报告提出“依法治国”以来，中国的法治建设便如火如荼地展开。在此过程中，中国共产党在其五年一次的党代会报告中不断重申并加大法治建设的力度，将其提升到了治国理政的高度[1]；中央政府在其每年的政府工作报告中亦不断总结法治建设的经验，分析法治建设的困难，并布置新一年的法治建设任务重点[2]；地方政府则应市场需求与中央层面的要求，提出了“法治浙江”“法治湖南”等地方法治建设的主张和任务，并以地方法治指数来衡量法治的治理绩效[3]。这是政府视角的观察。此外，还有社会视角的观察，陕西药家鑫案[4]、永州“上访妈妈”唐慧事件[5]、河南新密张海超“开胸验肺”事件[6]，以及通过行政诉讼的方式维权(新《新政诉讼法》实施第一年的全国法院一审行政案件同比上升50%)[7]。民众参与法治建设的深度、广度、力度均在不断加大，而学者、律师、法官、检察官等法律职业阶层亦在此过程中发挥着骨干作用。中国的法治建设离不开政府的推动，也离不开民众的参与，还离不开法律职业阶层的支持，每一方的作用都很重要。但问题是，不可能每一方均主导中国的法治建设，即便只有一方在主导，其他方的不同组合也意味着法治建设的不同模式。那么，这些法治参与者是以怎样的方式在整合力量推动中国的法治建设呢？这不只是一个学术问题，它还是一个实践问题，直接关系到中国法治建设的前景。从现有文献(规范性法律文件、研究成果等)的分析来看，中国法治建设模式的最初选择是政府推进型而非社会演进型。现在则开始了向政府与社会互动型转变，地方政府作为法治建设的“中间变革”力量不容忽视。这是法治实践的选择，这种实践选择的逻辑何在？如何推动模式转变的完成？则是法治理论应当关注的问题。

一、中国法治建设模式的最初选择

从理论上讲，法治建设的基本模式大致有四种：(1)权利定向模式。强调西方启蒙运动以来的权利话语，用以尊重人的价值和尊严为主旨的人权来建构当代中国的法治，建议大量移植外国法律制度；(2)改良主义模式(也称建构理性主义或政府推进型模式)。强调政府在法治建设中的主导地位，通过政府自上而下的力量建设法治；(3)历史主义模式(也称经验理性主义或社会演进型模式)。强调法治的自然演进并遵循渐进发展的规律，并认为法治不可能依靠政府推进或移植就能建立，必须从中国本土资源及其法治实践中演化出来；(4)“折衷主义”模式(也称政府与社会互动型模式)。强调政府推进型与社会推进型相结合，以政府推进法制改革为主，以社会自然生成的法治制度与精神为辅[8]。而中国法治实践的最初选择是政府推进型模式。

学者普遍认同的是，中国法治实践选择政府推进型模式的根本原因是中国有一个强大的政府体制*参见蒋立山《中国法治道路初探(上)》(《中外法学》1998年第3期16-28页)；郭学德《试论中国的“政府推进型”法治道路及其实践中存在的问题》(《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期20-25页)。。在这种体制面前，民间性的制度创新活动或者为政府接受、认同，或者为政府反对、阻止。即一方面是政府在能够接受和认同民间性制度创新的情况下，使之上升并转化为政府扶持和推动的国家层面的制度创新；另一方面则是该民间性的制度创新超越了政府所能承受的范围，便为该僵化体制所遏制。在政府既不允许也不支持改革的情况下，该民间性的制度创新活动注定要承受并付出巨大的改革代价，而这是它所不能承受的[9]。质言之，在没有政府默许或支持的情况下，民间性的制度创新活动不可能单独成为中国制度变迁的主导力量。这意味着社会演进型模式不可能在中国一开始就被接纳，同时也意味着权利定向模式、政府与社会互动型模式不会被中国第一时间采纳。

因为根据权利定向模式的要求，政府必须在尊重人权的主旨下大量移植国外的法律制度，即通过权利限制权利、权利限制权力*根据胡玉鸿的研究，权利限制权力的本质是以权力去限制权力，权利在这里不过是个启动机制。参见胡玉鸿《以权利制约权力”辨》(《法学》2000年第9期9-14页)。的方式实现法治。但是，中国客观存在的强大政府体制决定了权利保障存在实际的困难。即该模式要求权利在实践过程中自我谦抑，在认为权利被侵犯的情况下通过救济的方式来保障权利，因而要求法院不能以没有法律上的根据拒绝提供救济。但是，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》上的起诉条件有“属于人民法院受案范围”的限制，意味着中国的司法救济是有条件的。即便《民事诉讼法》和《行政诉讼法》近期改革了立案制度，改实质审查制为形式审查制——即立案登记制，但其实为“准立案登记制”，即不会因为立案登记而回避立案过程中的实质审查，且对不符合法律规定的起诉进行及时阐明以阻止其进入审理阶段[10]。这意味着，凡不属于人民法院受案范围的案件均不能获得救济。并且，强大的政府体制还意味着僵化的权力运行机制，表现为权力的傲慢。这符合罗伯特·米歇尔斯的研究结论，即政治组织都有寡头支配的必然趋势——权力者越来越执着于权力，越来越远离群众，思想和行为也越来越保守[11]。换言之，在中国政府的庞大权力体系面前，权利被权力侵害的可能性非常大，而从2015年全国一审行政案件受案数220 398件[7]来看，这种权力侵权的事实客观存在。

同理，强大的政府体制一方面意味着不允许超出其许可范围的民间制度创新，即市民社会的存在受到了国家的强烈干预，在傲慢的权力面前还比较弱小，很难跟政府形成互动；另一方面，僵化的权力运行机制一般情况下也不会放下身段去跟市民社会互动，它首先拒绝提供互动的渠道，其次在不得不提供互动渠道之时，多半也愿意将该渠道闲置或虚置，而这跟国家与社会互动的理想状态相比，还存在很大的差距。

此外，中国的法治建设还有着一个很强的时间因素，即中国固然内在需要突破传统的“法治”观念，但这种突破在遭遇西方时被催化，同时又面临着外部的压力与挑战，无法等待其自然生长，而只能加速孕育出一个现代国家，即意味着与时间赛跑[9]。简言之，中国的法治建设被人为地要求在较短时间内完成，因而必须将其视为一个伟大的工程。工程意味着工作量的庞大，需要一个强有力的政府来统筹、协调与推动。因此，法治建设构成了政府工作的基本内容。无论是社会演进型、权力定向型还是政府与社会互动型法治模式，都意味着需要耗费大量的时间，而这正是中国法治建设所缺乏的。因此，在中国意识到竞争、意识到时间观念的那一刻，法治建设的最初模式基本上已被预定。

二、政府推进型法治模式的反思

毫无疑问，政府推进型法治模式有其优势，但却“有可能违反或偏离社会需要和利益，不符合社会经济生活的客观规律”[12]，并在中后期遭遇自我救赎的“明希豪森困境”，即出现权力推动法治去限制权力的张力与悖论情境。具体到中国的法治建设，目前已经出现了以下的一些难题：(1)法治理念政治化导致法治共识的缺失。(2)法律实践的工具化加剧了社会行为的失范。(3)制度认同乏力诱发了“合法性危机”。(4)司法公信力的式微催生了“丛林秩序”[13]。这是政府推进型法治建设模式的弊端，必须从思想与实践两个层面进行系统反思。

从思想层面看，中国的政府推进型法治建设模式具有以下特征：(1)具有“革命浪漫主义”的思想基因。事实上，“革命浪漫主义”思想源于中国共产党的革命传统，即强调革命者对于革命行动的大无畏精神和对于革命目标的乐观精神。这种精神在革命时期极大地鼓舞并增强了革命者和人民对于胜利的信心。更重要的是，这种精神在中华人民共和国成立后的前30年和后30年的建设中亦有所体现，并取得了重大成果，更是强化了这种精神的正当性，因而其在法治领域的扩散是很自然的事情。即将法治视为一个工程，通过建设必定能够在短时间内完成。此外，“法治决定论”“法律万能论”也是其表现形式，这很容易扭曲法治。(2)具有“民粹主义”的思想因子。既然是一个工程，法治建设必然是从规划、调度开始，必然是自上而下展开，通过五年一度的“法制宣传”工作等各种形式动员人民，以人民会战的方式来完成该项工作。而人民作为一个从农业社会向现代社会过渡的主体，身上仍然残留着根基于小农意识的“民粹主义”思想，其必然在法治工程建设过程中不自觉地表现出来，以“运动式法治”“口号式法治”为表征。(3)该模式受到了“偏狭的政治经验主义”思想的催生。这种思想是中国共产党在政治活动中对经验主义的理解，强调过去局部经验的确信，忽视了经验自身的局限性。在法治建设过程表现为计划法治，极易导致法治建设的表面化、庸俗化，并容易出现政府既当“运动员”又当“裁判员”的情况。(4)该模式还是“教条主义”思想的应用。因为现代化建设在时间维度上有国家之间的先后、早晚之分，先后之间的竞争产生了“后发优势”理论。该理论源于经济领域，现在则扩展至整个现代化进程中，自然也包括法治领域。但问题是，“后发优势”理论中的政府地位在各领域完全不同，在法治领域却是要限制政府权力。(5)该模式也是“工具主义”思想的反映。“依法治国”在政府层面多数情况下都被理解为“以法治国”，即用法律来治理国家，片面强调法治的秩序功能，无视了法治的限权功能。(6)该模式也是“唯意志论”的反映。所谓“唯意志论”，乃是过分夸大意志的能动反作用，在法治领域则是通过大规模的政治与社会动员以及具体法律制度的实践，尽可能缩短法治实现的时间，忽视了法治建设的支撑条件和内在规律。(7)该模式受到了“唯科学论”思想的影响。一方面是法治建设作为一个工程本身的“工程科学”色彩，另一方面则是对法治实践效果考察的过分量化。(8)该模式有“革命论”思想的影子，即表现为法治建设过程中的运动式斗争和法治目标的不断提高。(9)该模式是“国家主义”思想的产物。(10)该模式还是政治意识形态斗争的结果。因为自遭遇西方以来，中国始终受到西方在思想、制度等方面的消极评价、负面宣传和实践打压。因而中国政府始终试图谋求在政治、经济、文化、社会、道德等领域，在思想、理论、制度、组织、实践等层面，强调马克思主义理论对于资本主义的优越性，这是一种争夺话语权的斗争[14]。简言之，中国的政府推进型法治建设模式受到了诸多思想的不良影响。

从实践层面看：(1)在政府推进型法治建设模式中，权力结构是自上而下的金字塔，完全依赖于上层的指示，但上层及其指示具有神秘性而不能去质疑，故而需要仔细揣摩。在中国法治建设过程中，其种种举措多来自于对中央领袖(集体)言论的“迎合”与对其“微言大义”的“揣摩”，并在地方政府或部门首脑的意志与政治要求下展开，仍然是“人治”逻辑的反映。(2)中国法治建设的重点在政府的依法行政，核心是限制公权力的滥用，但政府推进型法治模式的诸多举措在很大程度上不是在限制公权力，反而是在强化政府及其部门的公权力，并主要以该权力来推行这些措施。(3)在政府推进法治过程中强调政府的主导，是权力在主导整个进程，表明其并未将法治的“权利”聚焦放在首位。换言之，法治的举措看似关注和保障权利，但在实践中却逐渐偏离社会公众的权利关切，诸如“买房难”及“拆迁”等问题。(4)在法治推进过程中，政府仍然对与法治相伴的民主、自由、平等心存疑虑，这为法治的推进蒙上了实践的阴影。(5)法治建设所必须的基本条件仍然没有完备或者说其条件仍然脆弱，诸如人的“公民化”问题等[14]。中国的法治建设举措及其实践跟法治的内涵相比，仍然有不小的差距。

三、法治建设模式的政府与社会互动型转向

正是意识到了政府推进型法治建设模式的问题，学界对其思想与实践进行了彻底的反思，至少在学术界，该模式日益受到批判，而政府与社会互动型模式则逐渐受到青睐*参见矫波、李累《从威权型法到自由民主型法——法治发展的全球趋势》(《法制与社会发展》2003年第5期50-56页)；于建嵘 《共治威权与法治威权——中国政治发展的问题和出路(《当代世界社会主义问题》2008年第4期17-25页)；李林《当代中国语境下的民主与法治》(《法学研究》2007年第5期3-21页)；秦前红、叶海波 《论民主与法治的分离与契合》(《法制与社会发展》2005年第1期66-74页)；高鸿钧《走向交往理性的政治哲学和法学理论(上)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》(《政法论坛》2008年第5期3-21页)。。有学者在2006年即提出，中国法治建设应实行“政府推进型与公民参与有机结合”的模式[15]。对于该模式，在2008年的一项研究成果中，有学者进行了详细描述，即在政府主导改革的进程中，应先行使“主导权”，为改革提供基本框架，尤其是程序性框架，为改革的继续深化提供扩展平台，此后则通过该框架性的平台鼓励地方政府、社会组织和社会公众参与到改革中来。在这些改革参与者的表达、对话、交涉与协商的过程中，若改革的社会认同度得到增强，改革则可深入下去。这意味着法治建设的模式应从“控制性权力”向“影响性权威”转变，使概念化的“人民主权”向更为复合性的“公民权利”的实践转变，在中央与地方，政府与社会的互动中完成公共事务的治理[16]。在2016年的一项研究中，有学者进一步指出，法治建设应从单向的政府操作向政府与社会双向建构、双轮驱动转变，发挥NGO、宗教机构、族群共同体、社区组织、公民等的治理能力，实现多领域、多层次的全面建设法治模式，即实现规划与自主的双向建构、多元互动的回应反思建构以及中央与地方两个层面就普遍与特殊情形的包容性整合[13]。简言之，在充分解构现行法治建设模式的基础上，对比不同法治建设模式的优缺点，充分考虑模式之间的转变与衔接，政府与社会互动型法治建设模式进入主流学界的视野。

当然，从宪法第2条第3款以及第27条第2款看，中国公民拥有广泛的参与权，能够通过各种法律规定的途径和形式参与国家和社会事务的管理，因而法治建设过程中的各项事务的管理也应当有人民的参与。而最初的公民政治参与的制度形式则是信访制度，即公民通过对国家机关的批评、控告、检举与建议，一方面监督国家机关及其工作人员，另一方面则实现信访人的权利救济[17]。《立法法》《行政许可法》《行政处罚法》《环境影响评价法》《价格法》等法律对听证制度的建构，赋予了公民在立法、预算、行政决策与处罚、逮捕等诸多领域的参与权与表达权。具体到立法听证，在《立法法》的进一步明确下，人民能够通过多种渠道参与立法活动，而《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《湖南省行政程序规定》《广州市规章制定公众参与办法》等规定亦进一步确定了公民参与行政立法的方式[18]。表面上中国公民拥有广泛的参与权，但实质上则是该参与权必须通过各种不同类型、不同层次的规范性法律文件以进一步细化才能实现。以参与权的基础制度听证制度为例，到目前为止，听证制度仍然只是零散于各种规范性文件中，并没有一部统一的《听证法》予以系统性地规定，难免出现重视听证程序而不重视听证内容的情形。这意味着，法治建设的政府与社会互动型模式的形成，还有更多的基础性工作需要完成，如王锡锌教授所言，我们还未完全搭建起一个程序性的框架平台以及对该平台的参与性认知[16]。

必须说明的是，正如前文所述，政府与社会互动型法治建设模式并非是进入21世纪之后才新发现的模式。简单梳理近30年来的文献可知，在王人博与程燎原教授合著且出版于1989年的《法治论》中，他们首次提出了以讨论、公决的形式将公民引入法治活动中，“使民众了解法律和树立法律参与感，进而遵守法律和保卫法律”[19]236。而后，舒国滢教授在1996年即发表文章称，中国应实行“政府推进型与社会推进型相结合，以政府推进型为主导”的法治建设模式[20]。但需注意的是，该文写作时中国法治建设模式的问题并未完全彰显出来，这是舒教授出于理论自觉的发现及其阐发。换言之，舒教授具有理论的前瞻性与敏感性，但对于法治实践的主导者政府来讲，这不过是学者的杞人忧天；而在政府推进型法治建设模式的问题全部暴露出来后，舒教授当年的担忧却有先见之明，而主流学界与政府*《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)、《国务院办公厅关于推行法治政府建设指标体系的指导意见(讨论稿)》(2009年)、《国务院关于加强法治政府的意见》(国发〔2010〕33号)等文件均强调公民参与对于法治政府建设的重要性。则不得不在此基础上进行充分反思，而后试图转变法治建设的模式。这里，与舒教授的担忧不同，此时的反思乃是实践性反思，具有重要的实践意义。一方面，该实践性反思立基于实践，对于法治建设的政府推动型模式的优缺点均有了充分的认知；另一方面，出于对法治这一价值与目标的追求，我们不得不转变法治建设模式，即实践性的模式转变——有具体措施在推动模式转变。

但是，从目前法治建设模式转变的具体措施来看，学界层面更多的是提出建议，而政府层面则仍然停留于口号阶段，社会公众参与法治建设的渠道不够畅通是一个基本事实。因而，这里的关键问题是，我们如何将话语上的政府与社会互动型法治建设模式转变为政府的实际措施。

四、法治建设政府与社会互动型模式的形成

无论如何，任何法治建设模式都不能偏离法治本身。法治是法治建设的目标，无论是法治的方式、思维，还是法治的过程，都不能与法治相悖。即在价值上同法治相悖的法治思维与方式都应当予以抛弃。正因此，在政府推进型法治建设模式日益面临困境而偏离法治这一价值时，理论界与实务界都至少在话语层面进行了否定，主张向政府与社会互动型模式转型。为避免政府与社会互动型模式再次遭遇悖离法治价值的困境，我们必须重温法治价值的内涵。

法治即法律统治，它的“一个基石就是法律也统治政府本身”[21]，一方面保证国家权力运行的合法性，另一方面则保证公民权利不受权力的非法侵害[19]39。从本质上看，作为价值的法治的内涵有两个方面，一是强调秩序的法治性，一是强调对权利的保障性。从秩序的角度讲，法治提供的是一种特殊的秩序，不同于寡头制、暴民制、僭主制所提供的秩序，而是由共和制、民主制、君主制所提供，即法治是特定政体的产物[22]。简言之，法治作为一种秩序，强调的是政府及其人民共同守法所形成的秩序，尤其是政府本身的正当性及其行为的合法性。因此，作为秩序的法治是一种动态而非静态的状态，强调通过法律所设置的程序机制来解决国家和社会中层出不穷的各种矛盾和纠纷。这是法治的形式价值。再从权利保障的角度讲，法治的诞生及其演进均是以此为目的的。亚里士多德关于“法治应当优于一人之治”的论说，强调公权力不能受其一时支配者的恣意支配，而应当根据法律预定的形式活动，在一开始就限定了法治的权力限制目标。当然，这种限制通常会带来双赢的效果，即一方面维护了人的基本尊严和基本权利免受非法侵害，另一方面又反过来为公权力的存在及其运行提供了正当性依据。从英国的法治要义来看，法治强调正式法律的优位，禁止政府专断享有广泛的自由裁量权；法律主体平等，即政府及其工作人员与普通公民一样需服从法律而同受法律裁判；英国宪法作为法律在法院应当作为权利救济的依据。从德国的法治要义来看，形式法治即“依法行政”窄化了法治，强调实质法治对于权力限制的重要性。从法国的法治要义来看，其核心乃是“合法律性”，即法律作为一般意志的表达，必须与“主权在民”原则保持一致[23]。质言之，法治通过限制权力的方式实现权利的保障，这是法治的目的价值。

因此，政府与社会互动型法治建设模式的目的价值乃是权利保障，而其形式价值则是作为秩序的法治。在此过程中，我们意识到法治本身是一个过程，而非一个能够立即完成的工程。这三点蕴涵了法治建设模式向政府与法治互动型转变的基本路径。

其一，法治形式价值所蕴含的转向路径。作为秩序的法治强调通过其自身的程序实现一种动态的国家和社会的稳定状态。这意味着实现法治的形式价值需要重视法律程序及其司法过程。

法律上的程序首先通过时空要素来实现纠纷解决过程参与者的角色分化，相互之间形成一种既配合又牵制的平等状态；其次则通过时空要素来克服并防止法律行为的恣意，即以诉讼分类、审级设置来克服法官判断的随意与行政权力的恣意；再次是通过时空要素来引导法律行为在时间和空间上展开，即行为的统一性指引和有序性指引；复次是通过时空要素来缓解纠纷解决参与者行为与心理的冲突、紧张，为解决该救济提供有序环境，即选择程序意味着抛弃野蛮，也意味着与社会的相对隔离；最后是通过仪式性、象征性、神圣性来感染纠纷解决过程参与者的心态与情绪，使之服从法律的决定。更重要的是，法律程序并非是价值无涉的工具，而是内含着价值，强调程序的正当性。它包括程序的分化、对立面的设置、程序中立，自由平等且实质性的参与、理性对话与交涉以及信息充分且对等、公开、及时和终结性[24]。简言之，正当程序以自身的时间、空间、角色、步骤等不同安排，为国家和社会纠纷的解决提供权威而不容拒绝的最后方案。

因此，法律程序的正当性是首要问题。而从刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等程序法的价值及其内容来看，中国的法律程序在该问题上并不存在太多的问题。但这并非意味着法治形式价值层面不存在法治模式转向的路径。因为它必须从法治运行的全过程来把握。

首先，法律程序与信访制度之间的关系需要厘清并重申。在理论上，主流认同信访制度是中国共产党的一种群众工作制度、社会主义民主制度，但这种制度必须在法治之下运行。信访应当在法律上有一个基本的定性，这是争议的核心。有观点认为，信访是根源于宪法第27条第2款和第41条第1款的公民权利；但反对者则认为，该观点的宪法依据不够明确，且无具体法律依据，这是一种政治治理术；还有观点认为，信访是一种非诉讼救济机制。不同的信访定性意味着信访制度改革的不同方向[25]。但无论怎样改革，信访制度必须确立其在法治当中的地位[26]，即涉诉信访必须回归再审程序轨道，还原信访的政治功能。

其次，法治方式与法治思维必然包含法律程序的内容。即是说，在遇到或大或小、或简单或疑难的纠纷时，法治方式都是应当第一时间考虑的内容。这并非是在排斥行政手段对纠纷的管辖，而是强调行政方式的合法性，即必须以法律授权的行政手段来解决纠纷，在纠纷无法通过行政手段解决时，应当考虑通过法院之于法律体系的追溯来解决。即便是政治问题，也应当最终依靠法律尤其是宪法来解决，特别是在当下中国已经建成了社会主义法律体系之时。即所谓的“政治问题法律化，法律问题程序化”[27]，程序问题技术化。这是法治思维的通常表达。

最后，法律程序功能的充分展现离不开法院独立行使审判权(简称“审判独立”)。审判独立意味着排除任何机构、组织与个人对司法裁判活动的干涉，包含裁判独立、内部独立、审级独立、外部独立、法官身份独立等内容。裁判独立要求参与法庭审理的裁判者独立自主地根据法律与其技术进行事实审理和法律裁判，不受其他任何法外因素的影响；内部独立要求参与法庭审理的裁判者在法院内部独立于其他法官、司法行政管理人员，即不受院长、副院长、庭长、副厅长、审判委员会等的干涉；审级独立要求下级法院不受上级法院的干涉和控制而能够独立自主地裁判案件；外部独立要求法院在法庭审理、司法裁判的过程中作为一个整体，独立于法院之外的任何机构、组织与个人，包括同级乃至于上级党委、人大、政府等；法院身份独立是实现裁判独立的制度保障，包括法官的薪酬、福利待遇、任命、责任追究等方面不因独立审判而有后顾之忧或受到任意追责[28]。最近几年，新一轮司法改革继续推进，司法各部门陆续推出了多项改革方案，法院机构设置、完善人民陪审制、规范刑事涉案财务处理、推行立案登记制、推进法律职业资格制、开展检察机关提起公益诉讼试点等，即司法改革开始在去地方化、去行政化等关键问题上着力[29]。而这些司法改革措施的目的即是推进审判独立的逐步实现。

因此，在法治的形式价值面前，信访制度的改革应当以法治为前提，各种纠纷尤其是在维稳所涉及的问题应当依靠法治方式与法治思维，而司法改革则是重树法律程序的权威性。

其二，法治目的价值所蕴含的转向路径。至少在中国，法治被赋予了更多的权利保障期待，尤其是在权力与权利配置及其社会心理偏差客观存在的情况下。从理论上讲，权力始终存在被滥用的可能，尤其是没有配置与之相抗衡的权力、权利与责任的情况下。但是，我们也不能够离开权力，因为根据美国学者的研究，权利无所谓消极与否，任何权利的行使都离不开权力的积极配合，即权力是权利运行的必备条件[30]。因此，将权力关进笼子，始终是现代中国政治学、法学的核心议题。就法学来讲，宪政、民主、法治、人权等各种制度的目的，均是限制权力。而法治对于权力的限制，中国已经拥有了足够的历史教训。先秦时代的商鞅即强调，“法之不行，自上犯之”[31]。即是说，法治限制权力的关键在于使最高权力者遵守法律，但古代的“治法”思想并没有找到“使法必行之法”[32]，古代帝王毁法之事屡屡发生。迟至黄宗羲抑或魏裔介，“治法思想”向“法治思想”转变才有了可能，而在西学东渐的历史背景下，梁启超等人对于传统法家法治思想的研究，使得法治具备了限制权力的思想资源，即一部能够运行的良宪[22]。这意味着，法治之于权力限制依赖于良宪的运行。当然，到目前为止，中国的宪法仍然只是存在部分运行的情况，即违宪审查制度还未能建立起来。但是，这并非就意味着法治限制权力不可能。

权力存在惰性是客观事实，但限制权力的目的却是保障权利，因而有必要从权利的视角追问权力限制的问题。在利益层面，权利意味着权利人利益的法律保障机制，保障权利即意味着保障权利人的利益，它是权力与权利冲突所涉及的对象。在现代社会，利益的多元化意味着权力与权利冲突可能性的增大，即在更多领域和层面存在冲突的可能性。但在冲突的过程中，权利人不会选择屈服于权力。这是因为：(1)利益对于权利人的重要性；(2)该利益本身受到法律的保护，即法律赋予了该利益权利的装置；(3)法律设置了保护利益与权利的多元救济渠道；(4)当代中国的法治建设已经培养了公民的权利意识，他们在日常生活中解构并重构着权利观念，在自身权利被侵犯时已经能够站出来维护自身合法权益[33]；(5)中国的法治建设已经培养了一批维护法治的法律职业阶层，他们借助个案帮助当事人维护其合法权益[34]。为权利而斗争已经成为中国法治理论与实践的基本内容，“秋菊的困惑”[35]在现代转型时期的中国即将成为过去时[36]。因此，在“倒逼”的意义上，通过权利救济的方式限制权力，已经成为中国法治建设的基本情境。更为重要的是，这里的“倒逼”暗合了中国政府的法治国家、法治政府、法治社会、法治地方建设的需要，即通过中央与社会两个方向的压力，法治的权力限制机制已经开始运行。换言之，在路径依赖的情况下，该机制已经为法治建设模式的转变提供了契机。

其三，作为过程的法治所蕴涵的转向路径。法治作为一个国家与社会的秩序状态而言，在动态的意义上讲，是一个永恒的过程。从法治指数的层面看，在0到100之间，没有哪个国家或地区的法治指数为0，也没有哪个国家或地区的法治指数为100。从法治的西方状态来看，英国、美国、德国、法国等亦不断在调适自身的法治运行机制，不时进行有关方面的改革。这意味着，建设法治国家是一个特殊的“工程”，始终不可能在完美的意义上(100分)完成，且在停止建设的那一刻开始崩溃，这是一个不会变成过去时的现在进行时。但是，这并非意味着法治指数没有治理的意义。这不过是对法治“速成论”以及“法治大跃进”观点的批判而已。

在法治建设过程中，法治指数因其数字化管理的优势，已经成为衡量法治状况的一个重要因素，在中国语境中有着非常特殊的价值。因为中国的法治建设离不开地方的支持，而中央政府对地方法治建设情况的掌握，则期望通过该指数的评估来实现*参见《全面推进依法行政实施纲要》《国务院关于加强法治政府建设的意见》。。这里，存在着两个理论支持这一进路，一是国家层面的“试错”理论，一是地方层面的“竞争”理论。“试错”理论关注法治的实践内涵，即强调法治建设的经验积累。中国共产党第十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中强调，必须“加强顶层设计和摸着石头相结合”，就是该理论的实践表达。而“竞争”理论则与中国的权力结构相关，各级领导干部要想在政绩竞标赛[37]中胜出，则必须在关键领域中有拿得出手的业绩，而法治建设的成果即是其一。作为一种可操作的量化体系，法治指数成为各级政府的考核标准，则不难理解。质言之，地方政府及其官员并非简单意义上的“为人民服务”，他们同时也是在为自己工作，间接意义上服务于地方的整体性利益[38]。他们不仅在立法领域，而且在越来越重要的行政和司法领域担当着法治的主要推动力。当然，地方法治实践面临着地方法治理论不成熟、“地方性”激励不够、地方保护主义等问题，但这并没有否定其实践上的重要价值。在地方法治建设常态化、央地关系法治化、地方法治建设内容与机制社会化发展的情况下[39]，通过科学合理的法治指标体系的构建及其考核，地方政府能够成为中国法治建设的重要推动者。

因此，无论是中央政府还是地方政府亦或是社会公众，都必须清醒地认识到法治建设过程的持续性。与此同时，在地方政府法治建设成果考核之后，地方政府必须解决法治指数所反映的问题，而考核主体则应解决该指标体系运行中出现的问题，进而更加充分地回应来自中央政府和社会公众对于法治的需求。

五、结语

中国的法治建设并非是理论的产物，而是在实践中不断被形塑的秩序与价值。从其法治建设模式的最初选择来看，路径依赖非常明显，而这正是该模式转向的最大困难所在，它必须从不能容忍社会的制度创新到接纳并鼓励社会的制度创新转变。而转变的动力来自于理论上对这一模式的批判与实践中对这一模式的反思，更来自于社会公众对于法治的确认与斗争。在法治的形式价值层面，法治模式的转变必须认真厘清法律程序的核心地位，必须树立法治思维、法治方式、审判独立；在目的价值层面，法治模式的转变必须认真对待社会公众为权利而斗争的热情；在理念上还必须接受法治建设是一个不间断的过程，在中央推动、社会公众参与、地方政府回应的意义上，推动法治建设的持续进行。在此过程中，法治建设的模式自然在慢慢发生转变。

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OnthelogicandpathofthetransformationofChina’slegalconstructionmode

ZHU Jun

(LawSchool,ChongqingUniversity,Chongqing400044,P.R.China)

This paper traced back to the reasons of Chinese government’s construction of the rule of law, and reflected in theory and practice of the difficulties this model faced in current practice. It also explored the factors of its transition to the government-social interaction model, and explored the reasons for its completion and the path of the mode transition.

the rule of law; the model of government to promote; the model of social evolution; the model of government-social interaction

10.11835/j.issn.1008-5831.2017.06.012

朱俊.论中国法治建设模式转变的逻辑及其路径[J].重庆大学学报(社会科学版),2017(6):111-118.

FormatZHU Jun.On the logic and path of the transformation of China’s legal construction mode[J].Journal of Chongqing University(Social Science Edition),2017(6):111-118.

2017-09-11

教育部人文社会科学研究青年基金项目“中国共产党‘法治’话语的流变规律研究(1978-2014)”(17YJC820071)；重庆大学中央高校基本业务科研业务费科研创新能力提升专项(2017CDJSK08YJ11)

朱俊(1986-)，男，四川自贡人，重庆大学法学院讲师，法学博士，主要从事法治与权利理论研究，Email：yanba123@126.com。

D920.0

A

1008-5831(2017)06-0111-09

(责任编辑 胡志平)