我国行政诉讼审查标准之再反思

张文祥

(仰恩大学 法学院，福建 泉州 362014 )

我国行政诉讼审查标准之再反思

张文祥

(仰恩大学 法学院，福建 泉州 362014 )

行政诉讼审查标准是明确行政审判权限、划清司法权与行政权各自运行领域的重要制度。从我国行政诉讼审查标准的确立过程出发，探究审查标准所存在的现实问题，同时从立法目的、诉讼类型、审理对象三个层面入手，反思审查标准的应然状态。

审查标准；立法目的；诉讼类型；审理对象

一、我国行政诉讼审查标准的确立

我国行政诉讼制度起步相对较晚，开启由法院对公权力行为进行审查进程的当属1982年的《民事诉讼法(试行)》，该法第3条第2款规定：“人民法院审理行政案件适用本法。”这为法院审理行政案件提供了诉讼程序依据，即如果行政争议允许进入诉讼，法院依据民事诉讼法所规定的审理程序判断被诉具体行政行为的合法性。但直到1989年，全国人大出台《行政诉讼法》，才首次以立法的方式确立合法性审查原则(1)。该原则在行政诉讼的初创时期，为人民法院行使司法审查权提供了有力的法律支持，避免了“法官和行政机关一道审原告”现象的发生，绝不亚于马伯里诉麦迪逊之于美国司法审查的意义[1]。但随着行政诉讼制度的不断发展，合法性审查原则开始束缚现实行政审判工作的展开，因为依据该原则的规定，司法机关只能审查具体行政行为，无法对抽象行政行为进行审查，可是现实中行政机关通过颁布规范性文件的方式侵害公民权利的情况时有发生。该原则规定，司法机关只能审理具体行政行为的合法性问题，不能涉及具体行政行为的合理性领域，但随着行政任务的多元化和专业化，行政机关运用行政裁量权或者以合同的方式处理行政事务的情况逐渐增多，一旦产生纠纷，单独审查此类行为的合法性问题，明显已经无法有效地化解行政争议。司法实践的现实困境，呼唤行政诉讼制度的重新构建。为此，全国人大于2014年11月颁布《行政诉讼法》修正案，最高院也于2015年4月颁布《行政诉讼法》的新司法解释，从新生效的规定来看，立法目的和诉讼类型的内容变化极大，但是对于审理对象和审查标准问题，立法上并没有得到相应更新。

现实行政审判中，法院通常将行政机关所做出的超出行政裁量权范围的行为，视为违法行政行为；而将涉及行政裁量权合理运用的明显不当和滥用职权问题，作为合法性审查原则的例外，同时纳入司法审查的范围内。但是囿于合法性审查原则，法院极少运用明显不当和滥用职权这两个条文(2)。反观域外各国，面对行政裁量权不断扩张且合法性审查标准已经无法有效地控制裁量权的新情况，逐渐出现了一种新的控制标准，用以防止行政裁量权的滥用，这就是合理性标准[2]。西方各国的审查标准经历了一个从形式主义到实质主义演进的过程，探究我国行政诉讼审查标准的推进规律，也不可避免地要面对这样一种趋势，即突破单一的合法性审查标准，并逐渐步入合理性、合约性等领域。面对不同的诉讼类型，从不同的立法目的出发，法院审查行政诉讼的程度有着明显的不同。笔者主张运用一定的标准将不同性质的行政诉讼进行分类，并探讨不同行政诉讼类型的不同审查标准，以及各个审查标准之间的关联性，以便构建一套完整的行政诉讼审查标准体系。

二、我国审查标准的现实困境

我国《行政诉讼法》所规定的合法性审查原则，在诉讼制度构建之初，对保护公民、法人或者其他组织的合法权益，督促行政机关依法履行职责，解决行政纠纷，曾发挥着非常积极的作用。但随着行政任务的不断变化，原来的审查标准逐渐无法适用新的司法实践和理论探讨的需要。就目前而言，我国的行政诉讼审查标准存在着如下几个问题：

(一)审查标准僵化

从现行行政诉讼体制上看，我国的行政诉讼有着非常宽泛且严格的审查标准，它既要求行政行为的证据充分，又要求法律法规的适用正确，还需要不违反法定程序。这意味着，法院在事实问题上，要进行全面审查判断；在适用法律问题上，也要做出自己的合理判断。在这一过程中，如果仅仅要求法官从合法性审查的层面把握行政案件，而排除合理性审查标准，难免显得过于苛求。而不区分行政诉讼类型，并企图将所有行政诉讼都纳入合法性审查范围的做法，明显缺乏科学性，且与实际行政审判格格不入。因为不同诉讼类型中所体现的保护公民主观权利和维护客观法律秩序的侧重点不同。而依据我国《行政诉讼法》的现行规定，在行政行为的事实问题与法律问题上适用同一审查标准，其弊端也是显而易见的。这不仅会使不同国家权力之间的界限变得模糊，还会阻碍各国家权力的高效运行。此外，面对裁量行政行为的扩张和行政协议行为的兴起，单纯审查这两类行政行为的合法性问题，已经难以全面地保障公民的基本权利。面对此困境，现行《行政诉讼法》确立了“滥用职权”与“明显不当”这两个有别于传统形式的审查标准，遗憾的是目前尚无立法解释或司法解释对这两个标准做明确的界定，以致它们往往因为过于抽象，而被束之高阁。而《行政诉讼法》第6条(3)对审查对象的限定，更使得法院难以突破合法性审查的原则。

(二)法条本身的矛盾

1.滥用职权

有关滥用职权的内涵问题，不管是学界还是实务界中，都存在着宽泛的理解，以至于它与其他审查理由在适用对象上经常出现交叉。但无论怎样理解该概念，都离不开对“滥用”和“职权”两个词的把握。审查行政机关是否滥用权力，总要从该行为是否符合法律授予该权力的目的是否正当、合理考虑相关因素和排除不相关因素方面去考量。而在此之前，该行政行为势必已经经过法院对行政机关的职权来源是否合法的审查。即合法性审查是法院审查行政行为的第一步，包括职权是否合法、行政主体是否适格等问题；一旦满足上述条件，法院就要深入审查该行政行为是否符合法律授权目的、是否违反平等性原则等，此时传统的合法性审查标准已经无法满足案件审理的需要，一种有别于单一的合法性审查的标准就应运而生。当然，由于我国不承认“法官造法”，现实行政审判中，法官只能在现有法律规定的前提下，做出涵盖在合法性原则之下的合理性审查。以王丽萍与中牟县交通局的行政赔偿纠纷案为例，在该案的判决书中，法院指明司法机关对具体行政行为是否合法进行审查时，不仅要审查事实、法律和程序问题，还要审查行政裁量权运用的合理性问题，倘若存在明显不合理的情形，则可能构成滥用职权，涉诉行政行为也可能因此而被法院认定为违法(4)。法官们在审判工作中所总结出来的经验，与学者们所主张的在合法性原则之外另行构筑合理性原则的观点明显不同，那么到底哪一种做法更有利于促进行政审判工作的发展，就有待我们进一步加以论证。需要特别注意的是，滥用职权与超越职权之间存在着本质的区别，超越职权意味着行政行为本身已经超出了法律授权的范围，这里只存在一个明显违法的问题，法院运用合法性审查标准就能解决此类案件纠纷。

2.明显不当

为了与《行政复议法》第28条有关撤销违法行政行为理由的规定相互衔接，新修订的《行政诉讼法》在第70条的撤销判决理由中，新添加了一项规定，即明显不当。并且将原法条中有关变更判决的适用理由，从“显失公正”修改为“明显不当”。如此修改的原因在于，“公正”一词是不确定法律概念，审查行政行为是否显示公正，会打破法院对行政行为进行合法性审查的基础，进而走进合理性审查的领域。但是，是否所有明显不当的行政行为都可以涵盖在合法性审查原则中？有学者就认为，明显不合理是行政诉讼中合法性与合理性问题的分水岭，即弱于明显不合理时，可认定为合理性问题；等于或强于明显不合理时，可认定为合法性问题。因此，明显不当在现行行政诉讼体制下应当属于违法的范畴，而非不当的范畴[3]。这种理解路径，明显与行政审判中法官们在合法性审查层面下把握合理性问题的思路相同。但实际上，明显不当与传统意义上的不合法并不同，它涉及到了行政行为本身是否合理的问题，只不过该种合理性已经达到了相当明显的程度，以至于它和违法的行政行为一样能造成严重的不利后果。那么，应该将明显不当放置在合法性审查原则的范畴中，还是在合理性审查原则的体系下理解，需要我们进一步加以探究。

(三)公私合营的冲击

随着经济政治体制改革在全国范围内的推进，国家权力不再由中央所垄断。在中央给地方下放权力的过程中，部分权力也开始被社会所吸纳。大量之前由政府掌控不好的事务纷纷转向市场和社会，市场开始自发调节、非政府组织也开始承担部分职责[4]。一系列社会变革推动着公私合营方式的流行，即政府在没有足够的精力处理过于专业化和多元化的行政任务时，开始通过公法合同的方式，把其中的非核心行政任务委托给私人组织；这些私人组织则通过履行公法合同的方式，获得相应的利润。公私合营的兴起，随之而来的是行政机关和私人组织之间的行政协议纠纷的增多。2015年颁布的新《行政诉讼法》司法解释就首次将政府特许经营协议、征收补偿协议、征用补偿协议和其他行政协议纳入司法审查的范围中。这些行政协议与传统的单方性行政行为存在着巨大的区别，因为行政协议在强调公共利益的同时，还强调协议本身的合意性。那么当行政协议产生争议时，单独运用合法性审查原则或者合理性审查原则，似乎都无法满足行政相对人希望行政主体继续履行合同或者赔偿损失的诉求。行政协议的兴起要求法院运用一种有别于传统意义上的审查标准，来解决诉讼双方的纠纷。

三、我国行政诉讼审查标准的反思

2014年11月1日全国人大常委会修订了《行政诉讼法》，2015年4月最高院通过了《行政诉讼法》若干问题的解释，从新生效的法律及其司法解释来看，有关立法目的和诉讼类型的规定变化极大，但审理对象问题却没有做相应的修改。由于立法目的、诉讼类型、审理对象与审查标准之间存在着密不可分的关系，从这三个角度出发，探究我国行政诉讼审查标准的理想样态，能为我国行政诉讼审查标准体系的建构提供明确的方向。

(一)立法目的变更

《行政诉讼法》第一章第一条就开宗明义地将行政诉讼的目的确立为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”、“监督行政机关依法行使职权”和“解决行政争议”三个方面。可以毫无疑问地说，这三个立法目的决定着我国行政诉讼审查标准的走向，而审查标准的科学确立与否又决定着立法目的能否得到真正的实现。

1.保护公民权利

行政诉讼的最主要功能是保护权利，“监督行政机关依法行使职权”等立法目的虽然在立法上能与“保护权利”相提并论，但在功能上，把它当作是行政诉讼的反射效果或许更为妥当[5]。当然，这并不意味着我们可以无限地扩大行政诉讼的受案范围，进而将所有涉及公民权利救济的问题都纳入行政诉讼的框架内。行政诉讼始终旨在保护主观权利(5)，它不涉及对反射性利益的保护，因为反射性利益虽然有“权利的外表”，但却是国家机关为了公共利益的作为或者不作为，该作为或者不作为可能有利于个人，但法制并无扩大个人权利领域的意图[6]。为了更全面地保护公民的基本权利，行政诉讼的受案范围在立法上不断扩大，该种趋势下公民基本权利自然能通过寻求司法救济的方式得到更好的保护，但是我们必须警惕盲目扩张的行为，不能将一些不属于或者不适宜纳入主观权利的利益牵扯进来。同时我们应当知道，尽管逐渐出现了法人和其他组织之类的“拟制人”概念，但行政诉讼还是以保护公民的主观权利为首要。既然保护公民合法权益应作为行政诉讼立法的首要目的[7]，那么《行政诉讼法》通过受案范围将反射性利益排除之后，法院就不应该受限于审查行政行为是否合法的规定。为了实现保护公民权利的立法目的，在部分诉讼类型的需求下，法院应该加强自己的审查力度，并逐步引入其他审查标准。

2.监督行政行为

行政诉讼制度保障的主要是个人的权利领域，但它同样也保障国家通过国家机关实现法律的利益。就这层意义而言，行政诉讼是国家制度保障法制的最后一环[6]。一方面，虽然司法权的中立属性决定了它只能以事后监督的方式启动自己的权力，但司法权作为国家权力的一种，必然会发挥维护客观法律秩序的作用；另一方面，现代国家都确立了司法权和行政权相互分离的权力制衡体系，行政诉讼作为司法审查制度，从制约行政权的角度上讲，必然也会起到监督行政机关依法行使职权的作用。1989年制定的行政诉讼法的立法目的就凸显了维护行政客观法秩序的功能[8]，由于其立法目的是在注重客观法律秩序模式背景下制定出来的，该法自然以审查行政行为的合法性为主要宗旨。客观法秩序模式构建下的行政诉讼，在扩大受案范围和原告起诉资格方面发挥着主观权利模式所达不到的作用；但是这种模式下的行政诉讼过分强调行政行为客观的合法性，保障公民的主观权利则成为了附带功能。单独强调行政诉讼监督行政行为的立法目的，进而确立合法性审查标准，明显跟将保护公民合法权益作为行政诉讼的首要目的相互冲突。倘若行政诉讼已经突破单一的客观法秩序模式，并已经确立了保护公民权利的立法目的，那么在行政诉讼审查标准的问题上，合法性审查就不可能成为唯一的标准，重新构建一套新的审查标准体系就得到了理论支撑。

3.解决行政争议

新修订的《行政诉讼法》中，首次将“解决行政争议”作为立法目的。立法目的的变更，意味着诉讼结构要做相应的调整。在行政诉讼审查标准上，倘若还坚持单一的合法性审查原则，在很多诉讼中，根本无法实现这一新的立法目的。如公私合营兴起后，行政协议争议随之增多，化解行政争议的立法目的就要求确立一种全新的审查标准。而现实行政争议中，表面上看起来是行政相对人与行政主体之间的纠纷，实质上往往可能是因行政相对人之间的民事权益而引起的，行政争议与民事纠纷存在着相互交织的现象。在此类案件中，倘若法院只审查涉诉行政行为的合法性问题，而不解决行政争议所附带的民事纠纷，明显无法实质性化解行政纠纷[9]。为了更好地贯彻“解决行政争议”这一立法目的，除了突破原本的合法性审查标准之外，更需要考虑在不同类型的行政诉讼中，确定不同的审查标准，以有效地化解行政争议。

(二)诉讼类型多元化

新修订的《行政诉讼法》，在取消维持判决的同时，增加了给付判决、确认违法或者无效判决。在受案范围的问题上，则增加规定了法院有权审查行政协议和附带审查规范性的文件。根据诉判相统一原则，我国目前立法上所承认的行政诉讼类型包括了撤销诉讼、变更诉讼、履行诉讼、确认诉讼、有限的规范审查诉讼和行政协议诉讼[10]。而运用一定的分类标准，又可以将这些诉讼类型进一步加以归纳。如绝大多数民诉学者就主张以当事人诉讼请求内容为划分依据，将民事诉讼中诉的种类划分为确认之诉、变更之诉(形成之诉)、给付之诉，这种分类标准充分体现了尊重当事人意思自治的原则。但鉴于行政诉讼与民事诉讼之间存在着本质的区别，其不仅要保护当事人的主观权利，还要维护客观法律秩序。本文赞同以诉讼目的为行政诉讼类型的分类标准，并进一步将所有的诉讼类型划分为：形成之诉、给付之诉、确认之诉[11]。而鉴于行政协议诉讼本身的特殊性，本文将单独予以讨论。

1.形成之诉

形成之诉的目的在于直接形成权利，亦即创立、变更或者撤销一种法律关系；与给付之诉和确认之诉相反，形成之诉期待的是，判决的效力直接产生[12]。我国《行政诉讼法》所规定的撤销判决及变更判决，就能对涉诉的行政行为效力产生直接的影响，其对应的撤销诉讼和变更诉讼应当纳入形成之诉的范畴内。

(1)撤销诉讼。行政主体所做出的行政行为，一旦出现主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当其中之一情形的，行政相对人就可以向法院提起撤销诉讼。法院再运用一定的标准对该诉讼进行审查，一旦查明原告的诉讼请求成立，法院就会撤销原告所诉的行政行为，该行政行为的法律效力也会随之消失。按照我国立法传统，行政诉讼类型是从行政诉讼判决种类倒推出来的，笔者并不赞成这种做法。因为这种因果倒置的方式，忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别。判决类型是从法院判决的角度出发，强调诉讼结果；而诉讼类型则是从当事人诉讼请求出发，强调诉讼过程，两者针对的对象并不相同[10]。但为了适应诉判相对应原则和我国《行政诉讼法》所规定的六种做出撤销判决事由的现实，我们可以进一步地将所有的撤销诉讼按照合法性审查的强弱程度分为：“主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序”类型的撤销诉讼、“超越职权” 类型的撤销诉讼和“滥用职权、明显不当”类型的撤销诉讼，并进一步讨论这三类撤销诉讼中的不同审查标准。

(2)变更诉讼。从现有的法律规定中，我们能发现我国变更诉讼类型，基本上都涉及到了行政机关的裁量权问题。但是行政裁量权进入司法审查范围时，可能涉及合法性或者合理性两种不同的问题，仅适用合法性标准进行审查，并无法实际地化解行政争议，那么我们就有必要再详加探讨变更诉讼的审查标准。而根据我国《行政诉讼法》第74条的规定，部分行政行为涉及明显不当或者款额确认的问题，法院可以做出变更判决。即在当事人未提起变更诉讼的情况下，法院可以依职权直接变更某一法律关系。其实这一做法有待商榷，因为倘若当事人并无变更法律关系的诉讼目的，且该种变更既对当事人的权利无所增益，又对保障公共利益没有意义，此时法院依职权做出变更判决，就有滥用司法裁量权的嫌疑。此外，详加探究之后，我们很容易就能发现变更之诉的审查标准明显严于确认之诉，倘若在确认之诉中引用变更之诉的审查标准，再做出变更判决，这明显是对当事人的一种变相苛责。

2.给付之诉

通过给付之诉，原告希望法院判决被告实施某种“给付”。给付可以是一种积极的作为，也可以是一种停止作为[12]。我国《行政诉讼法》第72条所规定的履行职责判决、第73条所规定的履行给付义务判决，就是非常明显的法院要求被告实施的给付，因此其所对应的课予义务诉讼和一般给付诉讼可以纳入广义上的给付之诉当中。

(1)课予义务诉讼。课予义务诉讼是原告诉请司法机关就行政机关的拒绝行为、停止作出行为，判决其作出特定的、具体的行政诉讼类型[11]。“它具体又可分为对行政机关拒绝作出某行政行为的(否定性)决定提起的否定决定之诉；对行政机关不作为提起的不作为之诉；和要求法院判决行政机关根据法院的法律观点对原告作出答复的答复之诉。”[1]课予义务诉讼中，原告必须证明自己合法权益遭受损失的直接原因在于，行政机关怠于不作为或者无作为。换言之，原告必须要有相应的诉权，即必须拥有公法上的权利，从而排除意在维护公众利益或第三人利益的民众诉讼。因为课予义务诉讼旨在“保障公民对国家的公法给付请求权(仅限于行政行为)，并积极地督促行政机关履行其法定作为义务，实现现代给付行政国家的目的”[13]。此类诉讼的重点是维护当事人的主观权利，这与撤销诉讼存在着明显的不同，法院不能简单地运用合法性审查标准，作出撤销并辅以责令被告重新作出行政行为的判决方式结束案件，否则在当事人的诉求无法得到有效满足时，会出现当事人不服新作出的行政行为，并再一次提起诉讼的情形。此外还要明确，法条当中的不履行法定职责(6)是指不履行“法律法规明确规定的职责，原则上约定职责、后续义务等不属于该判决适用情形，应当作为行政协议争议解决”[11]。即在审查课予义务诉讼和行政协议诉讼时，针对是否履行法定职责的问题，需要注意两者的区别，并运用不同的审查标准加以判断。

(2)一般给付诉讼。一般给付诉讼是原告诉请司法机关判决被告作出行政行为之外给付的诉讼，如金钱给付、非财产的行政给付。我国台湾地区学者认为，“要说明公法上一般给付诉讼的意涵，可用‘减法’方式，亦即是在广义的给付诉讼范围内，排除课予义务诉讼的适用范围，剩下的就是一般给付诉讼的范围。狭义的公法上给付诉讼，仅只是要求判令被告机关为作为、容忍或不作为，并不包括课予义务之诉，不能要求判令行政机关作出原告所要求的行政处分”[14]。在行政法理论上，给付存在两种情形，一是积极的作为诉讼，二是消极的不作为诉讼。前者包括请求支付抚恤金、最低生活保障费、社会保险待遇等；后者是指原告要求被诉行政机关停止侵害行为，即要求行政机关不作为。由于一般给付诉讼产生是与现代大陆法系国家盛行的福利行政、给付行政等观念紧密联系的[11]，它显然与课予义务诉讼一样旨在维护公民的主观权利。那么，简单地运用撤销诉讼一体主义的历史背景下产生的合法性审查标准，来判断被告是否负有给付义务(7)，就值得商榷。

3.确认之诉

确认诉讼起着一种特殊的作用，在具体案件中，它或者具有拒绝性的特征，或者希望通过澄清一种有争议的法律关系，获得一种改良的地位[12]。前者可称之为消极的确认之诉，后者可称之为积极的确认之诉。我国《行政诉讼法》第74条规定的确认违法判决和第75条规定的确认无效判决，就属于澄清有争议的法律关系的判决，其所对应的诉讼属于积极的确认之诉。《行政诉讼法》第53条规定的一并提起规范性文件审查，当事人就意在拒绝适用该规范性文件，因而属于具有拒绝性特征的消极的确认之诉。

(1)积极的确认之诉。根据我国《行政诉讼法》的规定，确认违法判决只出现在达不到撤销判决或者履行判决标准的情况下；确认无效判决则出现在原告申请确认行政行为无效，而行政行为本身存在着重大且明显违法的情况下。因而，当事人本来就能够通过撤销诉讼或者履行诉讼实现自己的诉求时，不需要通过寻求程度较低的确认诉讼方式维权。确认违法判决是法院依职权做出的，而确认无效判决则是来源于原告的诉讼请求。可见，确认之诉的全部功能在于填补漏洞，即当原本就不存在一个形成之诉可以撤销时，可通过确认之诉的方式寻求国家以另外一种手段加以补救，如通过确认之诉后的国家赔偿或者行政补偿。此外，从不同类型的确认之诉的性质上看，确认无效诉讼显然比一般的确认之诉和消极的确认之诉更加接近撤销之诉，因为确认无效诉讼的法律关系仅仅存在于围绕行政行为之效力的争议中[12]。

(2)消极的确认之诉。一并提起的规范审查诉讼是《行政诉讼法》新增加的内容，遗憾的是法条本身并没有提出明确的审查标准。笔者曾在借鉴日德法三国规章审查经验的前提下，提出法院应当就是否“违反法律保留原则、违反上位法规定、内容显失公正、制定程序严重违法、存在其他侵犯公民基本权利的规定”[10]五个方面进行审查。虽然笔者主张审查标准包括内容是否显失公正，但是显失公正本身是借鉴于法国规定中的情势变更，而情势变更所产生的情形又被法国纳入了违法的范畴。质言之，规范审查诉讼意在维护客观法律秩序，因此是否应当引入合理性审查该种诉讼，仍需要进一步的论证。

4.行政协议诉讼

根据行政法一般原则，如果法律没有相反规定，行政机关原则上有权以合同的方式活动[15]。这种运用合同的方式执行行政事务的行为，在我国被称为行政协议行为。我国《行政诉讼法》第12条列举了两种行政协议，最高院司法解释又进一步将行政协议分为政府特许经营协议、征收补偿协议、征用补偿协议和其他行政协议。根据国际惯例及有关政策规定,政府特许经营协议的典型方式主要有BOT特许权协议和公产独占使用的特许协议[16]。其中BOT特许权协议是指政府同私营部门之间订立的合同；公产独占使用的特许协议是供公众直接共同使用公产，通过协议的方式由个别人例外地设定独占使用，如国有土地使用权出让协议。国家征收征用土地、房屋等补偿安置协议是一种明显的行政补偿。其他行政协议则包括公共工程协议、各种专业管理协议等。应对这种借助合同的方式实现行政职能的行政行为，简单地运用传统意义上的合法性审查原则，明显无法有效地化解行政争议。为此，最高院在2015年4月所颁布的司法解释中明确规定，人民法院在审查行政机关是否依法依约履行行政协议时，可以适用不违反行政法律规范强制性规定的民事法律规范。众所周知，民事法律规范注重协议双方当事人的合意性问题，那么审查通过协议方式约定的权利义务问题，与审查法律法规明确规定的职权职责问题明显不同，因此我们有必要探索新的审查标准。此外，从《行政诉讼法》及其司法解释(8)中，我们能发现行政协议判决的内容既包括确认协议有效、解除协议、确认协议无效，也包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、补偿等，那么涉及行政协议的诉讼中就有可能部分或全部包含形成诉讼、给付诉讼或者确认诉讼的内容。可见，我国行政法律体系下的行政协议诉讼是一种不同于撤销诉讼、给付诉讼和确认诉讼的新型诉讼类型，就其审查标准问题，我们应当单独予以讨论。

(三)审理对象歧义

一般来说，行政案件的审理对象是人民法院审查行政案件所指向的客体，亦即行政诉讼标的[17]。无论是民事诉讼还是行政诉讼，一个完整的诉必然包括诉讼当事人这一主观要素，和诉讼标的这一客观要素。我国现行立法规定，人民法院审查行政诉讼案件时，仅对行政行为是否合法进行审查。可见，我国法定的行政诉讼标的，是指行政行为的适法性。立法机关在大幅度修订《行政诉讼法》立法目的和诉讼类型的背景下，扩大了相应的受案范围，但并未对行政诉讼审查对象加以直接的更正。这体现立法者仍然只重在强调行政诉讼的客观法律秩序功能，这一立法方式并不能最大程度地保护公民的主观权利，也无法实现行政争议的实质性化解。因此，我们有必要重新考虑一种应然状态下的审查对象内容。有关行政诉讼的审查对象问题，代表性学说主要有以下几种。

1.行政行为说

该学说首先从传统的行政诉讼的目的角度出发,认为我国未修订之前的《行政诉讼法》立法目的在于保护行政相对人合法权益，以及维护和监督行政机关依法行使职权。可见，行政行为既是行政机关依法履行职责的主要方式，也是行政机关运用手中权力对行政相对人的权利和义务施加影响的主要方式。而要实现这两大目的,就必须对行政行为实行司法监督。该学说还认为，抽象行政行为有其他的监督方式,司法机关也还不具备审查抽象行政行为的条件，因此我国民主和法制的现状决定了行政诉讼只以行政行为为审理对象。现行《行政诉讼法》第6条的规定,也为他们的主张提供了牢不可破的法律依据。但是，从上文的分析中我们知道，《行政诉讼法》的立法目的已经发生了重大的改变，并且适宜以“保护公民合法权益”为最主要的立法目的，那么行政诉讼标的就应当发生相应的变动。并且新修订的《行政诉讼法》已经确认附带审查其他规范性文件的方式，随着行政诉讼制度的发展，规范审查诉讼类型的范围也必将得到进一步的扩展。因此在现行法律规定下，简单地将行政诉讼的审理对象理解为行政行为，明显有失偏颇。

2.行政行为合法性说

该学说认为，行政案件的审理对象即行政诉讼的诉讼标的，是指当事人之间争议的、请求人民法院裁判的实体法律关系，在行政诉讼中具体是指原告和被告所争的具体行政行为的合法性或者适当性问题[18]。该学说将实体法律关系和诉讼争议内容作为审查对象，比起单一的行政行为说，其审查内容明显更有利于在不同诉讼类型中运用不同的审查标准。例如，人民法院可以依据原告或者第三人的不同诉讼请求，归纳为不同的法律关系，并运用一定的标准对争议对象的合法性或者适当性问题进行审查。然而该学说在丰富行政诉讼审查标准的同时，本身也存在着和行政行为说一样的弊端。倘若运用该学说的相关观点，法院在审查争议对象时，只能在判清行政行为合法性问题的前提下，对原告或者第三人的诉讼请求做出相应的回应。可见，该种审理对象下的行政诉讼过分强调客观法律秩序功能，也无法实现最大程度地保护公民主观权利的立法目的。

3.权利主张说

该学说认为，不能将诉讼标的视为当事人之间的实体法律关系。诉讼标的应该是原告依据法律法规等规范性文件，向法院提起的认为行政行为违法且已损害自身合法权益的权利主张，因此行政诉讼标的应该包括“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”两个方面的要素[19]。本文支持这种观点，因为行政诉讼立法目的决定了行政诉讼审查对象，“原告的权利主张”和“行政行为的违法性”两个基本的要素恰好体现了保护行政相对人合法权益和监督行政机关依法履行职责这两大立法目的。同时，为了更好地实现“解决行政争议”这另一立法目的，笔者认为，对于形成之诉、给付之诉、确认之诉这三大类型的诉讼，法院应当更加重视“原告的权利主张”，或者说至少不能因为监督行政行为的需要，而忽视当事人的主观权利。当然，对于日后可能确立的客观诉讼类型，就属于这种学说的例外情况。

四、结语

在新一轮司法改革和行政诉讼立案登记制全面推行的背景下，反思我国行政诉讼审查标准的应然状态，有着极大的实践意义。首先，充分地融入不同的审查标准并使其形成体系，将有利于更好地落实《行政诉讼法》保障公民基本权利的立法目的；其次，通过精密的行政诉讼审查标准体系，可以震慑行政机关更加谨慎地运用手中的权力，从而倒逼行政机关规范自身行使行政权的方式；再次，宽严相济地运用不同的审查标准，能更好地理顺公民与行政机关之间的矛盾，促进公民权与行政权在行政诉讼结构中的平衡；最后，科学的行政诉讼审查标准体系，有利于提高法院审理行政诉讼的效率，并促使司法工作人员办出更有质量的行政案件。因而未来，我们有必要进一步加以探究。

注释：

(1)1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

(2)如《中国裁判文书库》在2014年1月1日至年2015年10月30日年登载的20000件行政案例中，案由涉及滥用职权的行政争议案例仅4件，尚无案由涉及显失公正的行政争议案件。判决理由中直接适用显失公正，并做出变更判决的案件仅5件；判决理由中尚无直接引用滥用职权的行政争议案件。

(3)《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”

(4)中牟县人民法院在判决书中指出：“具体行政行为的合法性，不仅包括认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权。”(具体参见最高人民法院公报2003年第3期)

(5)主观权利是指，由法制所承认和保护的针对利益的人的意志权力，只有当某个针对利益的意志权力被法律承认时，相应的权利才会被个人化，此时这一权利才能与特定的人发生关联。

(6)我国《行政诉讼法》第72条规定：“人民法院查明被告不履行法定职责，应当判决其在一定期间内履行。”

(7)我国《行政诉讼法》第73条规定：“人民法院查明被告负有给付义务后，应当判决被告履行给付义务。”

(8)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效。

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编辑：黄航

Reflect on the Standard of Judicial Review of Administrative Litigation

ZHANG Wenxiang

(Law School, Yang’ en University , Quanzhou Fujian 362014 , China)

Review standard of administrative litigation is an important system, which define the power of administrative trial and divide jurisdiction and administrative power into different fields. This paper, starting from the present situation of review standard of administrative litigation, explores the realistic problems of the review standard of administrative litigation in China. At the same time, from the legislation purpose, the type of litigation and trial object, it reflects on our country’s Review standard of administrative litigation which ought to be.

standard of review; aim of litigation; types of litigation; trial object

10.3969/j.issn.1672-0539.2017.02.004

2016-07-15

张文祥(1990-)，男，福建漳州人，教师，法学硕士，研究方向：宪法学、行政法学。

D915.4

A

1672-0539(2017)02-0024-08