买卖式担保的效力探析

方先波

摘 要 近些年来，随着银根的收紧，企业通过银行等官方途径融资难度增大，在民间借贷的司法实践中，越来越多的当事人以签订买卖合同的方式为借款合同作担保。其中表现形式更是多样，既有大陆法系传统的让与担保，又有被学者形象描绘的“后让与担保”。然而对于该等以签订买卖合同的方式进行的担保，现行法律体系却未有相应的法律规范，法院的司法审判实践中对该类行为的裁判也存在一定的分歧。为此，最高院在2015年8月6日发布的民间借贷司法解释第二十四条中对该类担保行为进行了统一规范，然而该部司法解释对于该类担保行为中买卖合同的效力、债权人的权利范围等问题却仍未涉及。本文拟结合现行法律法规及司法实践对这类买卖式担保的效力提出自己的浅见。

关键词 买卖式担保 让与担保 后让与担保

1买卖式担保的概念

在近年来的民间借贷司法实践中，越来越多的当事人为了确保借款的有效清偿，通过签订买卖合同的方式为借款合同的履行提供担保。对于买卖式担保的概念，此前司法实践中较多是将其和让与担保视为同一概念。所谓的让与担保，是指债务人为了担保债务的有效清偿，将己方或第三人所有的担保标的物的权利转移给债权人，待债务清偿以后，债权人将担保标的返还给担保标的的原权属人；债务人不履行债务时，债权人就以该标的物受偿的非典型担保。随着民间借贷融资方式的多样化及快捷性需求增大，出现了与传统让与担保制度极其类似的非典型担保形式，即当事人在签订借款合同的同时签订买卖合同，但实际上并不转移标的物的所有权，而是达成了在借款到期未予清偿的情况下，即履行买卖合同的合意，通过交付房屋抵偿借款。而对于该种以签订买卖合同形式设定的担保，有学者认为其与传统的让与担保区别仅在于是否在签订买卖合同后立即转移所有权，前一种担保是需要先转移所有权，而后一种担保方式则是后转移所有权，但两者都是担保物权。杨立新教授将该种担保行为形象称为“后让与担保”。

无论是让与担保还是以签订买卖合同形式设定的担保，其区别主要在于客观上是否进行了所有权转移的登记手续，但实际上在该两种担保方式中债务人或担保人均与债权人达成了转移标的物所有权的合意，并将对该标的物的受偿作为债务的担保。因此，本文对该两种担保方式统一合称为买卖式担保进行探析。而在笔者看来，所谓买卖式担保，即债务人或者第三人为担保债务人之债务，在达成借款合意的同时与债权人达成转移标的物所有权的合意，约定在债务人不履行到期债务的情况下，债权人可以就标的物受偿的非典型担保形式。

2买卖式担保的表现形式

如上论述，从是否办理所有权转移登记手续角度出发，买卖式担保可分为让与担保和以签订买卖合同形式设定的担保。但在司法实践中，买卖式担保的表现形式更为多样化。如从是否办理登记手续角度看，除了让与担保已办理所有权转移登记手续外，在标的物为房地产的以签订买卖合同形式设定的担保中还存在标的物为预售房地产的情形，亦有已办理预告登记与未办理的区分。而在实践中，有的当事人在签订借款合同的同时也一并签订买卖合同（如“绵阳市某房地产开发有限责任公司与徐某某确认合同无效纠纷案”），但也有的只签订买卖合同，而以口头方式订立借款合同（如“张某某诉某公司商品房销售合同纠纷案”）。而即便是同时签订借款合同与买卖合同的情况下也存在多种情形，如有的当事人在借款合同中明确约定未履行借款合同的情况下履行买卖合同等内容，有的当事人则在借款合同中对买卖合同只字不提，甚至就同一笔款项既出具借款的收款手续，又出具购房款的收款手续。因此，鉴于买卖式担保的表现多样性，笔者认为有必要对买卖式担保进行统一的立法规范。

3买卖式担保的性质

对于买卖式担保的性质问题，由于让与担保客观上办理了所有权轉移的登记手续，目前学界普遍认为其是物的担保。但对于以签订买卖合同形式设定的担保的性质问题，学者却有不同的意见。如陈然将以签订买卖合同形式设定的担保界定为以物抵债契约，认为该种担保仅能界定为债权担保，而非物的担保。高治则认为在设定担保时只签订买卖合同，并不会使担保物的所有权发生转移，而是约定房屋所有权将在待债务不履行时转移，债权人获得的担保方式仅有债务人或担保人将来以物抵债的承诺，起担保作用的仅是买卖合同本身的拘束力，债权人并不享有任何物权性质的权利，因此是人的信用担保，并非物权性质的担保。然而杨立新教授却认为在以签订买卖合同形式提供担保的担保方式中发生担保作用的不是债权，而是买卖合同标的物即房屋，是房屋的所有权转移承诺对借贷合同的债权发生担保作用，因此是物保，而不是人保，更不是债权的担保。

对此问题，笔者认为，无论是让与担保还是以签订买卖合同设定的担保，于当事人的意思表示中都是以买卖合同标的物作为债务清偿的保障，而非买卖合同本身，而当事人之间所达成的转移标的物的合意也并非其真实意思表示，因此，买卖式担保应属于物的担保。至于标的物所有权是否事先转移以及债务最终是以标的物所有权转移还是通过拍卖、变卖等方式清偿债权都只是担保权利的实现方式，并不影响该非典型担保本身的性质。

4对买卖式担保的处理及立法现状

在我国现行法律体系中，虽也有学者曾建议在《物权法草案》中设专章来规定让与担保等立法建议，但关于买卖式担保的法律法规一直处于空白状态。直至2015年8月6日最高人民法院发布实施《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，方对买卖式担保的司法问题做了规范。按照该司法解释第二十四条的规定，最高院对于买卖式担保的处理规范是从当事人最真实的意思表示出发，从借款的法律关系处理当事人之间的权利义务，而不是从形式上的买卖合同法律关系处置。但可惜的是，最高院的司法解释仅仅是厘清了买卖式担保的法律关系性质，但对于买卖式担保中买卖合同的效力、债权人的担保权利范围、担保权利的实现方式等实体问题却并未做规定，这也使司法实践中对买卖式担保的裁判标准所存在的巨大争议继续存在。

如对于买卖式担保中买卖合同的效力，学界中就存在无效说和有效说两种截然相反的观点。认为买卖合同无效普遍是基于两个理由：一是认为买卖式担保创设了单独的担保物权，违反了物权法的“物权法定原则”；二是认为买卖式担保中的买卖合同是虚拟的意思表示，是以所谓买卖的合法形式掩盖合同中关于债务履行期满未履行债务的情况下，变相将担保财产归债权人所有的约定，违反了物权法流质及流押的禁止性规定，属于无效合同。而认为买卖合同有效的则认为买卖式担保中存在的两个法律关系均不违背真实意思表示。确定合同是否有效仅应审查两个法律关系是否具备合同法规定的合同无效情形，不应适用流质或流押的规定。就连最高人民法院对同一问题在不同的案件中却也做出了截然相反的结论（如最高院“山西嘉和泰房地产开发有限公司与朱俊芳商品房买卖合同纠纷案”及“杨伟鹏和广西嘉美房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”）。

又如关于以签订买卖合同方式设定的担保中债权人是否就标的物享有优先受偿权的问题，司法实践中对此也争议巨大。如陈然认为既然担保型买卖合同不发生物权担保效力，其对民间借贷合同债权的担保主要为债权意义上的担保，那么债权人就不能享有优先受偿权的担保物权。但石家庄中院在“杨某某诉张某、河北某房地产开发有限公司与第三人郑某某借款合同纠纷案”中认为，担保权利后取得的特性，决定了该种担保方属于后让与担保。该种担保方式一方面实现了债务人融资的愿望，另一方面保护了债权人的利益，维护了双方当事人合法权益，也能有效维护社会诚信体系，亦没有违反法律、行政法规有关效力的强制性规定，并以此判决出借人对担保物有优先受偿权。

可以说，正是对买卖式担保立法规范的缺失，造成了司法实践中裁判的混乱，因此，笔者认为对买卖式担保进行统一具体的法律规范势在必行。

5买卖式担保若干问题的效力建议

5.1买卖合同的效力

对于买卖式合同中买卖合同的效力，笔者认为，无论是让与担保还是以签订买卖合同形式设定的担保，买卖合同中只要没有关于债务期限届满未清偿的情况下标的物直接归债权人所有的约定，则无论其约定的担保债权实现方式是通过直接履行买卖合同进行以物抵债还是通过拍卖、变卖并以所得款进行清偿债务，都不构成对物权法关于流质流押的禁止性规定，双方在形式上既达成借款合同又达成买卖合意也并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，在不具有合同法规定的合同无效的情形下，买卖式担保中的买卖合同应属有效合同。从最高院2015年8月6日关于民间借贷新的司法解释的规定中也可以看出，对买卖式担保中的买卖合同最高院也并未做出无效的规定，而仅仅是从遵从当事人真实意思表示角度对买卖式担保的法律性质及审理范围作出规定。

5.2买卖式担保的担保权利界定

虽笔者认为买卖式担保中的买卖合同属有效合同，但其法律关系性质的界定及相应法律规范的适用不应受限于当事人之间签订合同的形式和名称，而应该从当事人真实意思和合同的实质内容出发，确定具体适用的法律规范。而在买卖式担保中，当事人的真实意思表示显然不是进行标的物的买卖，而仅仅是以通过转移标的物所有权及后续对标的物的受偿作为债务的担保。因此，在买卖式担保中，若各方未就买卖标的物的所有权办理相关的登记手续，则在债权到期时即便债务人仍未清偿债务的，债权人亦无权要求继续履行买卖合同办理标的物的过户登记手续。而即便是在各方已经办理所有权转让登记手续，债权人也不能直接以此主张获得标的物的所有权，否则有违反物权法关于流质流押禁止性规定之嫌。

此外，买卖式担保中当事人的真实意思表示即是以标的物作为债务的担保，该种担保方式作为一种担保物权，亦应赋予债权人类似抵押质押等担保物权下的对标的物享有的优先受偿权。但根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。综上，笔者认为，对于买卖式担保中债权人是否享有对标的物的优先受偿权应以各方是否办理标的物的登记手续为准，这里的登记不仅包括所有权登记，亦应包括如预售房屋中的预告登记等政府行政部门规定的备案手续。如此规制，既遵从于当事人的真实意思表示，有利于保障债权人的合法债权，通过登记公示的方式确保对标的物的優先受偿权也不至于损害善意第三人的合法权益。

5.3买卖式担保中担保权利的实现方式

关于买卖式担保中担保权利的实现方式，司法实践中一般有两种方式，归属式的实现方式及结算式的实现方式。所谓归属式的实现方式，即在债务人未偿还到期债务的情况下，债权人有权直接获得标的物的所有权。如前所述，这种实现方式违反物权法关于流质流押的禁止性规定应不予支持。而结算式的实现方式，即在债务人未清偿到期债务的情况下，当事人通过拍卖、变卖、折价等结算方式以标的物的结算款受偿或以物抵债。笔者认为，通过结算式的实现方式，既能够保证债权人债权的实现，也不至于因标的物的过低估值损害债务人或者其他债权人的利益。

6结语

买卖式担保作为近年来民间借贷中越来越流行的方式，立法规范的缺失导致实践中各地法院同案不同判，客观上也制约了企业的融资及发展。笔者希望通过本文对买卖式担保的粗浅探析，能够抛砖引玉，早日见到关于买卖式担保的统一立法规范。

参考文献

[1] 刘保玉.担保法原理精要与实务指南[M].人民法院出版社，2008（2）.

[2] 杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（3）.

[3] 四川省绵阳市中级人民法院民事判决书（2013）.绵民终字第1521号民事判决书[Z].四川省绵阳市中级人民法院，2014.

[4] 重庆市第五中级人民法院（2012）渝五法民初字第00012号民事判决书[Z]，人民法院报，2014-9-11.

[5] 陈然.担保型买卖合同的法律效力研判——兼评《民间借贷司法解释》第24条[J].法制与社会，2016（2中）.

[6] 高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J].人民司法，2014（23）.

[7] 梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].社会科学文献出版社，2000.

[8] 最高人民法院民事判决书（2011）民提字第344号[Z].最高人民法院公报，2014（12）.

[9] 最高人民法院民事判决书（2013）民提字第135号[Z].人民司法，2014（16）.

[10] 石民三初第000221号民事判决书[Z].石家庄市中级人民法院，2014.