德国基本权利第三人效力的整全性解读

许瑞超

德国基本权利第三人效力的整全性解读

许瑞超*

在德国的学界论争中，基本权利第三人效力可分为直接第三人效力与间接第三人效力。“直接第三人效力说”认为，基本权利在整个法秩序中是最重要的客观法规范，私法主体间的行为应直接受到基本权利的拘束。而“间接第三人效力说”则认为，基本权利只限于对私法规范产生影响，基本权利在私人关系中的效力只能是间接的，主要是经由私法的概括条款而发挥放射性作用。不过，在德国的宪法实践中，基本权利第三人效力不仅涉及了基本权利的三角结构关系，还涉及到基本权利的功能体系、效力体系与理论体系等问题，并不仅仅是以“基本权利在私人间的直接或间接效力”就能全然概括之的效力问题，因此需要对基本权利第三人效力做整全式解读。

基本权利；第三人效力；客观价值秩序；交互性影响理论

引言

基本权利第三人效力的德语是Drittwirkung der Grundrechte，字面含义表示的是基本权利对在某系争事件本质关系之外的第三者发生效力，在法律传统及宪法解释中，指的是基本权利在私人之间发生效力。①Vgl. Kyu-Hwan Park，Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht，Halle（Saale），2004，S.19-33.在德国的法秩序中，就法律位阶层级来说，私法规范须与基本权利相一致；就基本权利作为具有直接拘束力的法规范来说，民事或劳工法院的判决须与基本权利相符合。这种在私人领域中，强调基本权利对私法的影响并着重于通过法院判决使得私法主体的行为与基本权利所确立的价值体系相一致的理论，即基本权利的第三人效力。②这里的第三者指的是在“人民—国家”的二元对立关系之外侵害基本权利行使的第三人，即私法关系中的“加害者”一方。因此，在司法裁判过程中就会形成“加害者—法院—受害者”的三角结构关系。所以在德国的宪法实践中，“基本权利的第三人效力”并不单是对“加害者”发生效力，而实为“基本权利在私人之间发生效力”。是以，本文将以此为基点来论述基本权利的第三人效力问题，在此合先叙明之。Vgl. Kyu-Hwan Park，Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht，Halle（Saale），2004，S.34-39.

在中文世界，关于德国基本权利第三人效力问题的讨论概可分为三方面：一、集中于第三人效力理论的效力类型与学术史的梳理；①参见陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），法律出版社2010年版，第349-386页；王锴：《“齐玉苓案”与基本权利的私法效力》，载胡锦光主编：《中国十大宪制事例研究》，中国人民大学出版社2009年版，第229-262页。二、从基本权利的性质与功能体系来研究德国基本权利的第三人效力问题；②参见张魏：《德国基本权第三人效力问题》，载《浙江社会科学》2007年第1期。三、从基本权利与私法的互动关系来论述基本权利的第三人效力问题。③参见张红：《基本权利与私法》，中国政法大学2009届博士学位论文；王涌：《宪法与私法关系的两个基本问题》，载《私法研究》2002年第1期。但据笔者考察，基本权利第三人效力除了这些问题外，还涉及到基本权利的效力体系、理论体系等问题。为避免对德国基本权利第三人效力理解的偏差与碎片化，在学界已阐明的基础上，笔者将遵循整全性（Integrität）的解读方式，以期能对德国基本权利第三人效力问题进行体系化的梳理和分析。具体而言：（1）从基本法本身的转变与违宪审查制度来分析德国基本权利第三人效力的成因；（2）结合具有德国特色的基本权利理论，以及联邦宪法法院和普通法院对于基本权利与私法关系的认知来探讨德国基本权利第三人效力问题；（3）将联邦宪法法院的违宪审查职权、普通法院的基本权利保护义务、人民的宪法诉愿权串联起来，以探析基本权利第三人效力在司法实践中的展开方式。④基本权利第三人效力的整全性解读指的是宪法规范作为整体法秩序的一环，为寻求基本权利在此法秩序中与其他规范意义的联结，并经由法位阶理论、基本权利与一般性法律的交互性影响理论来建构基本权利在部门法或具体法律关系中的效力体系，应从文本、体系、理论、制度等不同方面的解释与对话中，寻找第三人效力出现的原因及其展开的方式，兼具规范的体系性、程序性与商谈性。需要对基本权利第三人效力进行整全性解读，是因为基本权利第三人效力涉及了宪法基本权利规范与私法规范的交互性关系、联邦宪法法院与普通法院关于基本权利保护的角色定位、基本权利在私主体间的效力方式等几方面的问题。Vgl. Stefan Korioth，“Der Kernstadt-Umland-Ausgleichimkom-munalen Finanzausgleich des Landes Meck-lenburg-Vorpommern nach dem Urteil des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg- Vorpommernvom 23.”，http://service.mvnet.de/_php/download.php?datei_id=114562. AccessedNovember 17，2016.另须指出的是，就基本权利的规范适用而言，“直接适用/间接适用”的分类有违规范适用的一般性原理，因此本文用“直接效力/间接效力”来分析基本权利的私法效力问题。⑤德沃金认为规则是以一种“全有或全无”的方式被适用，如果一项规则既定的事实是确定的（构成要件+法律效果），那么规则要么予以适用，要么不予以适用；而原则并非如此，其具有分量与重要性的向度。参见［美］罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社2008年版，第42-44页。其实，在德国的宪制体系中，也秉持相似的观点——基本权利在规则·原则模式（Regel/Prinzipien-Modell）中具有双重性质，一方面得作为基本权利主体（个人）权利保护请求之规则，此是基本权利的正式性与实质性内涵，另一方面得作为拘束公权力行为之原则，此是基本权利的程序性内涵，且基于基本权利的客观价值秩序与国家基本权利之保护义务，基本权利可作为原则性规范而在原则模式（中发挥作用。是以，基本权利在私法关系中并不全然是以全有或全无的模式（Allesoder-nichts-Modus）发生效力。所以本文不主张“间接适用”这样的用语。Vgl. Alexander Heinold，Die Prinzipientheoriebei Ronald Dworkin und Robert Alexy，Duncker & Humblot·Berlin，2011，S.173-184，206-228.

一、基本权利第三人效力的成因

（一）基本法的转变对基本权利第三人效力的影响

1.基本权利的规范性与优位性

早在基本法通过之前，面对纳粹时期“恶法亦法”的实证主义法律观，拉德布鲁赫指出法系建立在一定的价值之上，包括法的安定性、合目的性、正义，当法的安定性与正义的矛盾达到了不可容忍的程度，法的安定性须向正义让步。不符合正义的“法律”根本上不符合法的性质，是有缺陷的法，因为包括实证法在内的法只能被定义为这样的一套系统和制度，法根本意义上是为正义服务的，正义是优位于其他价值原则的。⑥Vgl. Gustav Radbruch，Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht，Süddeutsche Juristen-Zeitung1，1946，S.105-108.这种正义对于其他价值的优位性理念在1949年后就演变为宪法优位原则。具体而言，1949年的《德国基本法》将魏玛时期形式上的法治国转向为如今实质意义上的法治国，即将纯粹的、形式的大众民主变为具有防卫性的宪法民主，并着重于对政治权力的行使设定界限，为公民提供具有可执行性的基本权利、赋予公民宪法诉愿权以资救济，同时强调《基本法》系具有规范性的法律文件，在国家实体法秩序中具最高法律效力并具根本性。①See Rainer Grote，“The German Rechtsstaat in a Comparative Perspective”，in：Mortimer Sellers and James Maxeiner eds.，The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State（Rechtsstaat），Springer International Publishing，pp.193-207.可以看出，基本法的转变不仅体现在基本权利理念的转变上，还体现在对绝对实证主义法律观的摈除。

具体来说，《基本法》第1条第2款融合了国际人权文件中有关人权的自然法理念，直接规定“人权是不可剥夺与不可侵犯的”。按《基本法》第1条第3款之规定，基本权利对公权力机关来说系具有直接拘束力的法规范。此项规定使得基本权利毋需立法者的立法而直接具有约束下位法律规范的效力（基本权利的规范效力）。根据《基本法》第20条第3款之规定，立法权应受宪法的限制（宪法>法律），司法应受法律（Gesetz）和法（Recht）的拘束，这里的“法（Recht）”是含有自然正义意涵的高级法，系以基本法所规定的宪制秩序为内容。基于此，法官在特定的案件中，可以“法（Recht）”来弥缝法律中的漏洞，以进一步发展法律（法官对法的续造），《基本法》第20条第3款也因此被称为“法治国条款”②BVerfGE 34，269=NJW1973，1221.。此时有关基本权利的保障已成为德国法治国最重要的建构内涵。

如在“索拉雅（Soraya）案”中，联邦宪法法院指出在国家所制定的实定法规则之外，还有“法”的存在，其以整体宪制秩序为基准，并具有补正实定法之功能，法官的义务在于发现此“法”所蕴涵的特定社会价值并依其意见具体化之。③BVerfGE 34，269=NJW1973，1221.再者，根据《基本法》第1条、第93条与第100条之规定，在德国的整体法秩序中，上下位阶的法律之间会形成一个宪法优位的法律位阶结构，以维持次级法律在法位阶上的合宪性，对此，法院有优先遵守基本法的义务。④BVerfGE 31，58=NJW 1971，1509. BVerfGE 50，290=NJW 1979，699.是以，基于宪法的优位性（Art. 1，Art.93，Art.100 GG）、基本权利的不可侵犯性（Art.1 II GG）以及基本权利作为法规范的直接拘束性（Art. 1 III GG）、与宪制秩序的关联性（Art. 20 III GG），根据德国的司法审查机制（Art.97 IGG），联邦宪法法院据此可审查该法律是否符合“基本权利不得侵犯”这一禁令要求（Unantastbarkeit）（Art. 92 ff. GG）。在此，基于基本权利的规范性与优位性，基本权利不仅在规范秩序中具有最高效力，而且成为了司法领域法律适用以及对法院判决进行合宪性控制的最高准据。

2.基本权利的垂直效力与基本权利保护义务

是故，基本法转变所蕴含的含义是任何国家机关在行使公权力或在制定、适用法律时，均有义务遵守基本权利的规定，此系宪法国（Ideal des Verfassungsstaats）理念下宪法优位原则之要求。⑤Vgl. Drittwirkung der Grundrechte? - Überlegungenzu“Streikrecht”und“Drittwirkung”，in：SchweizerischeJuristen-Zeitung（SJZ），1987，S.245-259.在宪法实践中，宪法优位原则具体体现在：一、明确规定于基本法中的基本权利对于公权力行为或全部法律而言系最高准则，是具有客观法性质的基本原则，法院在作出司法裁判时，必须尊重基本权利，此即基本权利的垂直效力。⑥BVerfGE 50，290=NJW 1979，699. BVerfGE 57，295=NJW 1981，1774.二、从基本权利的垂直效力可进一步导出国家的基本权利保护义务，使个人基本权利免遭第三人之侵害，或赋予国家平权保障的任务，以获致权利的有效保障。⑦BVerfGE 39，1=NJW 1975，573.BVerfGE 88，203=NJW 1993，1751. BVerfGE 115，205. BVerfGE 25，256=NJW 1969，1161. BGH NJW 1994，1341.

基本权利保护之义务首次出现于“第一堕胎（Schwangerschaftsabbruch I）案”中，德国联邦宪法法院指出，（胎儿）生命是受宪法保护的，且具有独立的法律价值，应在母亲子宫内自由地成长。国家不仅不能防止之，还有义务保护并促进其生长，以防止其受到侵害，包括来自母亲的侵害。⑧BVerfGE 39，1=NJW 1975，573.在之后的“布林克菲尔（Blinkfüer）案”中，联邦宪法法院将基本权利的保护义务扩展至法院，指出对于施普林格杂志（Springer）的侵权行为，法院未考虑到《基本法》第5条第1款表达自由的范围、意义及其性质，忽视了新闻自由对民主社会的作用，也未赋予诉愿人布林克菲尔任何形式的国家保护，致使布林克菲尔错失了与他者平等交流的机会，即侵犯了布林克菲尔的言论自由权。①BVerfGE 25，256=NJW 1969，1161.

到了“第二堕胎（SchwangerschaftsabbruchⅡ）案”时，联邦宪法法院进一步指出，国家的保护措施应有最低的标准，立法者虽有立法形成之自由，但应顾及宪法的基本权利保护原则；宪法的基本权利保护原则并不仅仅意味着国家消极不作为，还意味着国家积极去保护胎儿，使其不受家庭和社会环境的威胁，形成并维持一个未出生人类生命应受保护的公共认知。基本法所规定之基本权利通常都会直接影响到私法，民事法院在作成判决时不仅不得侵犯到当事人的基本权利，在考量私法之保护措施是否不足时，更应致力于通过解释保障当事人基本权利的实现。②BVerfGE 88，203=NJW 1993，1751.

（二）违宪审查制度对基本权利第三人效力的影响

依据德国《基本法》第87条的规定，联邦宪法法院拥有违宪审查权。且根据《基本法》的第1条、第93条第1款第4a项及《联邦宪法法院法》第90条第1款之规定，基本权利就起了法规范的作用，从而拘束任何公权力行为，当事人认为系争法院的司法行为（判决）侵犯其基本权利且是针对自己的、直接与实际的基本权利损害，并具有重要宪法意义，即可向联邦宪法法院提起宪法诉愿。这具体包括三种情况：

其一，是法院未善尽职责，迳行适用违宪之法律，系适用违宪法律而致结果违宪。对此有违宪之虞的法律应作合宪性解释，限缩或扩张法律文意至合宪范围之内，以达法律合宪控制之目的。③BVerfG，Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August 2010-1 BvR 1631/08-Rn.（1-69），http://www.bundesverfassungsgericht. de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2010/08/rk20100830_1bvr163108.html.Accessed June 18，2016.如在“商业代理人（Handelsvertreter）案”中，联邦宪法法院认为《德国商法典》（Handelsgesetzbuch / HGB）第90条第1款一般赔偿的排除性规定以及第2款未受限制的非竞争性条款的强制性规定与《基本法》第12条第1款职业自由的规定是不相容的，是违宪的，而地区法院的法官未予合理解释迳予适用，违反了法院的基本权利保护义务，侵犯了诉愿人的职业自由。④BVerfGE 81，242=NJW 1990，1469.

其二，是法官对基本权利的重要性有根本上的误解以致错误解释了该适用之条款而导致判决违宪，系“抵触基本权利解释的违宪（grundrechtswidrige Auslegung）”，法院对此具体规则建构之内容应作符合基本权利意涵之解释，重在于“法院解释内容之合宪性”。⑤BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.如在1992年的“拜耳制药厂（Kritische Bayer-Aktionäre）案”中，联邦宪法法院认为个人的言论即使是尖锐且夸张性的表达，也是《基本法》第5条第1款第1项所加以保障的，最高法院错误解释了第5条第1款第1项的保护范围和意义，侵犯了诉愿人的言论自由。⑥BVerfGE 85，1=NJW 1992，1439.在之后的“惊吓广告（Schockwerbung）案”中，联邦宪法法院在“拜耳制药厂案”的基础上，将新闻自由延伸至商业性领域，认为商业主体的广告性言论也应受到保护。在该案中，联邦宪法法院指出班尼顿（Benetton）公司意图使公众注意到世界缺陷角落的描述系在《基本法》第5条第1款的保护范围之内，而联邦最高法院的判决忽略了班尼顿公司所欲揭示与批评社会现象的意图，因此侵犯了班尼顿公司的出版自由，故判定系争案件应发回重审。⑦BVerfGE 102，347=NJW 2001，591.

其三，是法官未依基本权利之规定恰当审查该私法规范适用于个案是否侵犯了当事人的基本权利，即“适用的违宪”，对此法官应作“结果取向（Folgenorientierung）上的合宪性解释”。⑧See Ralf Rogowski，“Constitutional Courts as Autopoietic Organisations”，Warwick School of Law Research Paper，2013，pp.1-16.如在“卡洛琳（Caroline）案”中，联邦宪法法院指出民事法院在解释和适用私法规定时，必须注意到系争案件所涉及基本权利的意义和效果，俾使该基本权利所确立的价值也能在具体法律适用的层面得以保障，若错估了基本权利的保护范围或其影响、重要性，以致于在私法规定的范围内对双方法律地位未作准确权衡，系争判决即是违宪。①BVerfGE 101，361=NJW 2000，1021.

就具体的程序而言，根据《基本法》第100条以及《联邦宪法法院法》第80条之规定，如果系争案件尚处于诉讼中，法院则可停止诉讼，就裁判的案件形成一个有关基本法含义的意见，提请联邦宪法法院进行违宪审查；若已做出判决，联邦宪法法院则可将错误解释私法条款的判决视为违反宪法的公权力行为而判定裁判违宪。②BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.

另外，联邦宪法法院违宪审查的客体不仅包括法院的具体裁判，亦包括该裁判所适用之法律，因而法律的合宪性问题也可基于个人基本权利受侵害之宪法诉愿而得以审查。③See Alfredo Narva’ ezMede’ cigo，Rule of Law and Fundamental Rights：Critical Comparative Analysis of Constitutional Review in the United States，Germany and Mexico，Springer International Publishing，2016，pp.35-57.在此，以法院的判决作为联邦宪法法院违宪审查客体的结果就是把本属于私法争议的案件转化为对私法规范或法院判决是否合宪的审查，基本权利的效力范围随之扩展至私法领域。

综上所述，从基本法的转变及违宪审查制度中可以看出，基本权利和私法规范截然分立的局面已然消失，基本权利开始在“人民——国家”二元对立之外的第三人发生效力，即基本权利的第三人效力。在德国的学界论争中，基本权利第三人效力理论又可分为直接第三人效力说与间接第三人效力说两种学说，下文分述之。

二、基本权利直接第三人效力说

（一）基本权利直接第三人效力说的核心内容

主张基本权利对第三人具有直接效力说者认为，基本权利是整个法秩序最重要的客观法规范，私法主体间的行为应直接受到基本权利的拘束。同时《民法典》第134条所规定的“禁止性法律（Gesetzliches Verbot）”、第823条第1款中的“其他权利（sonstiges Recht）”与第2款中的“保护性法律（Schutzgesetz）”以及第826条的“恶意禁止（Schikanenverbot）”，都为民法以外的法律规范进入民事领域打开了缺口，架构了公法与私法之间的桥梁。在此基础上，处于民法之外的其他法律中的保护性规定或禁令，可构成一种法律上的拘束，私法主体对他人合法的行为，有不作为且容忍的义务（Duldungspflicht）。因此基本权利要么可作为其他权利或保护性法律而在私人领域中直接发生规范效力，要么可作为法律上的禁令来判定当事人的法律行为是否有效。④Vgl. Kyu-Hwan Park，Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht，Halle（Saale），2004，S.37-40，95-99. Johannes Hager，Grundrechte im Privatrecht，49（8） Juristen Zeitung Jz，1994，S.374-380.

基本权利直接第三人效力理论首先由尼帕代（Hans Nipperdey）和莱斯纳（Leisner）等所提出。尼帕代认为基本法是最高层级的且具有拘束力的法规范，《基本法》第1条规定的“人的尊严”是实质的首要基本权利，第2条规定的“人格自由发展”、第3条第2款规定的“男女平等”与第3款规定的“不受歧视”以及第6条规定的“家庭、婚姻自由”等基本权利系秩序原则或是原则性规范。这些基本权利具有绝对效力，可以发展成具有直接拘束力的条款，不仅立法、行政、司法机关受其拘束，私人亦然。在基本权利条款与私人行为关系的定位上，特别是私法主体的一方在行使社会权力时，基本权利条款可用来判定私人行为的合法性。⑤See GertBruggemeier，“Constitutionalisation of Private Law - The German Perspective”，in：Tom Barkhuysen and Siewert D. Lindenbergh eds.，Constitutionalisation of Private Law，MartinusNijhoff Publishers，2006，p.65.

莱斯纳则认为虽然每个人都享有契约自由，但是个人权利若侵犯了他人宪法权利就构成了公权力受基本权利拘束相似的限制，即基本权利不受非法侵犯。在解释基本权利条款时，“人的自由发展”优于表达自由、出版自由等基本权利，且当中明定的禁止性条款可直接适用于个人。①Vgl. Johannes Hager，Grundrechte im Privatrecht，49（8） Juristen Zeitung Jz，1994，S.375-377.当然，尼帕代和莱斯纳也并非主张基本权利条款能全然地取代私法，而是认为法官在私法条款未能恰当保护个人权利时，可通过私法的手段来实现基本权利的保障。尼帕代和莱斯纳同样也指出在私人关系中，不管是合同关系，还是非合同关系，因一方相对于另一方，都是基本权利的受益人，对一方基本权利的保护或限制必须与另一方基本权利相较权衡，基本权利条款的效力在私人关系中仅具有相对性。②See Kenneth M. Lewan，“The Significance of Constitutional Rights for Private Law：Theory and Practice in West Germany”，17（3）International and Comparative Law Quarterly，2008，pp.573-576.

联邦劳工法院（Bundesarbeitsgericht / BAG）在1954年12月3日的一份有关劳动关系的判决中，采纳了尼帕代等的理论。该法院认为，基本权利的规定并非只是针对国家公权力的自由权，而是一连串“重要的基本权利规定”，皆是“社会生活的秩序原则”，对于国民之间的法律关系，具有直接的意义。国家及法秩序具体的结构及“公秩序”都是由之形成，因此，个人应受基本权利规范之约束。且在社会国原则下，基本权利在私领域具有根本上的重要性，《基本法》第3条第3款和第5条第1款中的基本权利可用以约束私法关系的雇主一方。在后来的“单身条款案（Zölibatsklausel）”中，联邦劳工法院认为单身条款约定的无效，并非违反了民法善良风俗之规定，而是违反了《基本法》第1条人的尊严、第2条人的自由发展以及第6条关于婚姻家庭保护之规定。宪法基本人权之规定对私法关系具有直接拘束力。是以作为法秩序一环的民法当然不能脱离于宪法之基本权利体系而独立存在，民法是受到宪法所预设的基本价值体系之拘束的，故民法不能被视为宪法外之物。③See Peter-Christian Muller-Graff，“Direct Horizontal Effect of the Basic Freedoms of the EU Internal Market”，Kyiv-Mohyla Law and Politics Journal 1，2015，pp.21-37. 参见陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），法律出版社2010年版，第362-367页。

（二）基本权利直接第三人效力说的规范依据

从文本上来看，主张基本权利条款在私人间具有直接效力，在《基本法》上主要有三个规范依据：

其一，根据《基本法》第9条第3款第2项之规定，若私法主体之间的约定限制或妨碍了促进劳工及经济条件的结社自由，该约定系属无效。《基本法》第9条第3款第2项规定的结社自由的规范领域不但包括工会的各个成员，还包括工会本身。联邦劳工法院以此为基础，在1987年的一起有关雇佣合同（Dienstvertrag）的判决中，指出雇主无故要求求职者退出工会的作法违反了《基本法》第9条第3款第2项有关禁止歧视的规定，侵犯了求职者的消极结社自由权，其决定是无效的。且相较于雇主的契约自由，《基本法》第9条第3款第2项规定的结社自由是针对任何人的，具有排他性，是《民法典》第823条第1款意义上的其他权利，应作为特别规定而优先适用。④参见［德］沃尔夫冈·多伊普勒著：《德国劳动法》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第20页；［德］W·杜茨著：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第183-190页。

其二，《基本法》第20条第4款规定，所有德国人对于试图推翻德国宪法秩序者，如无其他救济方法，皆有权反抗之。《基本法》第20条第4款的规制对象包括了公权力主体和个人，每个德国人对他人从事此类行为，都可以援引《基本法》第20条第4款之规定作为其行为的规范基础。

其三，《基本法》第1条第1款的规定使得人的尊严成为合宪法秩序中的最高价值，并对国家作了规范性命令，要求国家尊重及保护人的尊严。⑤BVerfGE 96，375=NJW 1998，519.从尊严的入宪背景来看，《基本法》的起草者Adolf Süsterhenn指出彼时制宪会议（Parlamentarischer Rat）的立宪原意系把人的尊严条款当作绝对永恒之条款，是合宪法秩序内的最高价值，应受到永恒之保护，并防止任何人，包括公权力以及私人侵犯他人尊严。①Vgl. FREIHEITSRECHTE-MENSCHENWÜRDE（ART. 1 ABS. 1 GG），in https://www.juracademy.de/grundrechte/menschenwuerde.html. Accessed June 27，2016.所以，人的尊严条款可以作为一项基本价值，或作为请求权体系的解释基准，没有必要去建构一个主观公法性权利。②参见蔡维音：《德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨》，载《宪政时代》第18卷第1期。另外，从联邦宪法法院的宪法实践来看，人的尊严条款构成了一般人格享有与发展的基础，不能因个人的处分、基本权利的冲突或公共利益而受到侵犯或遭致减等，且在民事个案中，人的尊严条款常构成当事人人格、隐私、咨询自决权的请求权规范基础，受到宪法的绝对保护。③BVerfGE 45，187=NJW 1977，1525. BVerfGE 85，1=NJW 1992，1439. BVerfGE 115，118=NJW 2006，751. BVerfGE 96，375=NJW 1998，519.因此，在私人的自由领域中，就算当事人基于私法自治、契约自由或个人自决都不能侵犯到宪法所保障的人的尊严的内在领域与人之本质（Substanz der Menschlichkeit）。④BVerfGE 23，127=NJW 1968，979. BVerfGE 65，1=NJW 1984，418.但从宪法文本的规定来看，这是基本权利在私人领域直接适用的三个例外。

（三）一般人格权——基本权利直接第三人效力说在私法规范中的实践

宪法上的人格权系为了使个人的人格利益，不受国家或其他公共团体的侵害而设定的基本人权。与此相对应，民法上的人格权是为了防止个人人格利益受到其他主体的侵害而设定的民事权利。这两者之间似乎截然有别，但联邦宪法法院却认为民法人格权系关于人的价值与尊严的权利，与《基本法》第1条、第2条关于人的尊严不得侵犯及个人自由发展其人格的规定属同一范畴，系在人的尊严最高价值体系下运作。⑤参见［德］Hans D. Jarass：《基本权利：防御权与客观之基本原则规范客观之基本权利内涵，尤其保护义务及形成私法之效力》，李建良译，载Peter Badura，Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院——五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译著，联经出版事业股份有限公司2010年版，第51页。

早在1954年的“读者来信（Schacht-Leserbrief）案”中，联邦最高法院（Bundesgerichthof / BGH）就涉及到了一般人格权的保护问题。在该案中，被告D出版公司在其发行的周刊杂志中，撰文指出Dr.H与纳粹时期的政治活动紧密关联，其开设银行也是有政治性考量的。Dr.H委托M律师致函D出版公司，要求改正。随后，被告D出版公司将律师M所发的更正函件以标题“读者来信（Leserbriefe）”发表，并删除信中若干关键内容。原告认为被告的行为是蓄意误导观众认为该信件为读者对文章的评判，系对其人格权的侵害。联邦最高法院指出：现今，既然基本法已承认人的尊严应受尊重，并且人格自由发展也是一种私权，那么只要不侵犯他人权利、不违反宪法秩序或道德法则，就应被视为系受宪法保障的基本权利。联邦最高法院接着指出文字所蕴含的思想内容是作者人格的表达，是否将文字予以发表，或是以何种方式发表是作者的权利，擅自篡改并发表他人的私人信件不可避免地侵犯了作者私领域的自主性，还侵犯了作者法律人格独立自我的领域。因此，D出版公司侵犯了Dr.H的人格权。⑥BGHZ13，334=NJW1954，1404.

在“骑士（Herrenreiter）案”中，联邦最高法院第一次将补偿性赔偿及于非财产损害，指出每个人的内在自我领域，仅由个人自我负责地自由决定，擅自利用和传播他人的照片即已侵犯了被害人的肖像权。在涉及人格利益保护时，法院有义务将《基本法》第1条、第2条所保护的人格利益融入侵权法体系，基本法与民法人格利益保护的一致性，主要是通过民法的损害与禁止性条款得到保护。基于此，联邦最高法院拒绝适用《民法典》第235条之规定，而是类推适用《民法典》第847条关于侵害自由权之规定（现已废止），判被告人赔付10000马克，作为被害人精神损害之抚慰金。在“骑士案”中，联邦最高法院肯定了在严重侵害人格权的情况下，致害人有金钱赔偿的责任。⑦BGHZ 26，349=NJW 1958，827.在其后的“人参（Ginsengwurzel）案”中，联邦最高法院摒弃了“骑士案”的做法，并确立了抚慰金的平衡功能，以弥补《民法典》第253条赔偿体系的不足。其基于《基本法》第1条以及《民法典》第253条关于非物质损害赔偿的规定，认为如果《民法典》第253条所规定的自然补偿对于当事人的精神损害来说是不充分的，那么该条款应被解释为允许金钱赔偿的存在。因此，基于《基本法》第1条以及《民法典》第253条，受害人有精神损害之抚慰金请求权。①BGHZ 35，363=NJW 1961，2059.当时《德国民法典》第253条仅规定：“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。”修订后的第253条，还包括：“因侵害身体、健康、自由或性的自主决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”所以“人参案”的论证方法在现今已不存在，只需依凭第253条第2款之规定即可达到同样的效果。参见《德国民法典》，陈为佐译注，法律出版社2010年版，第88页。

在“索拉雅（Soraya）案”中，联邦宪法法院在判决理由中肯认了联邦最高法院在1954年“读者来信案”中的做法，同时发展出宪法上的一般人格权。联邦宪法法院认为每个人都有权决定是否向公众发表有关其私人领域的言论，未发表过的言论不能被强加于其身上。在社会共同体中，人格及其尊严的自由享有与发展系基本权利价值秩序的核心，应受到所有公权力机关的尊重与保护。《基本法》第1条对于人的尊严的保护，包括了私人生活领域的自主自决以及个人的名誉，相较于以侵权行为获得的信息并予出版的自由，个人隐私的保护具有优先性。联邦宪法法院运用目的性限缩的解释方法指出，《民法典》第253条第2款之规定，除了侵害人格权之外的非物质损害时可以请求损害赔偿，在严重侵害人格权时亦可请求损害赔偿。②BVerfGE 34，269=NJW1973，1221.联邦最高法院与联邦宪法法院的目的是为填补第823条规定之不足，认为违反“保护他人的法律”包括了基本法，是以从《民法典》第823条第1款中的“其他权利”与第2款中的“保护性法律”发展出一般人格权。

一般人格权对整个已类型化之特别人格权而言，具框架权（Rahmenrecht）的性质，系第823条第1款中的“其他权利”的事实构成要件，具有承接、保护各种新兴人格权的作用，以防私法对基本权利之保障产生漏洞。③See Basil S. Markesinis and Hannes Unberath，The German Torts：A Comparative Treatise，Hart Publishing，2002，pp.69-79.在法院看来，侵害一般人格权（结果不法）的行为通常也是违反了具体的保护条款（行为不法），即第823条第2款中的“保护性法律”，是以一般人格权系处于《民法典》第823条第1款“其他权利”与第2款“保护性法律”相结合的“中间地带”。《基本法》第1条、第2条的人格自由发展可在《民法典》第823条的“中间地带”得以保护。惟侵害框架权的不法行为须通过个案权衡的方式予以确定：认定相互对立的法益和利益→评价相互对立的法益和利益→权衡相互对立的法益和利益。在个案权衡的过程中，联邦宪法法院以及各级法院针对各种侵害样态，经由案例的累积，形成了各种保护范围，尤其是关于自我定义、隐私、名誉、信息自主的保护。④参见［德］霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权：论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版有限公司2002年版，第418-421页。为此，《基本法》第1条、第2条常常被当作安全网条款（Sicherheitsnetzklausel），具有弥补私法体系缝隙的作用，以保证私人领域免受干扰（个体同一性）并积极发展其人格（社会同一性），使得私法在人格自决与尊严方面与基本法中有关人格尊严的理念保持一致。正因如此，《基本法》第1条、第2条所保障之基本权利也被称作为兜底性基本权利（Auffanggrundrecht）。须注意的是，经由个案发展出来的一般人格权，是法官基于《基本法》第1条、第2条直接法律续造的结果，具有宪法位阶，属法规性质的抽象性权利，即成为尚未具体化的人格法益或法律未予规定的人格法益之保护依据，适用于往后的任何个案，系具体个案的解释方法。⑤对此，在德国学界也是争议颇多，但本文这里强调的是法院根据《基本法》第1条、第2条之规定对《德国民法典》第823条、826条为之法律续造，得出在私法中也保护这种一般人格权，而后用以私人人格权之保护；且在实践中，若一方私法主体据此向法院提出基本权利保护之请求，这一续造之一般人格权可作为当事人请求权之规范基础。此时基本权利中的一般人格权于私人间纯然是直接之效力。至于法院为了保护一私主体的基本权利，而须与另一私主体之基本权利相较权衡，并不能直接导出宪法一般人格权在私法主体中的效力只能是直接的或间接的，而应对其作不同之分析，因为这还涉及到了基本权利的功能体系、平等对待原则的问题。据此，为避免歧义，文章以“一般人格权是基本权利直接第三人效力说在私法规范中的实践”来强调之。

三、基本权利间接第三人效力说

（一）基本权利间接第三人效力说的核心内容

由于“基本权利直接第三人说”存在理论体系不足、可能引起公、私法界限模糊、侵犯私法自治与契约自由、公权力对于私人领域干涉过多等诸多问题，有学者提出了“基本权利间接第三人效力说”。

该学说认为，首先，宪法调整的是个人与国家之间的法律关系，其既不以公民个体为规范对象，也不涉及私人之间的法律关系。换言之，宪法是以公共领域和私人领域的划分为基础，目的在于节制公权力以保障私领域，私人并非宪法拘束的对象。因此基本法所调整的乃是个人与国家之间的垂直关系，基本权利对国家系一种义务要求；其次，在民事诉讼中，一方诉讼请求或抗辩事由的请求权规范基础必须能在私法中找到根据，法官也只能依该私法规范审理案件，不能以宪法基本权利作为诉讼当事人之请求权。①参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第13-16页。因此，基本权利在私人法律关系中不可能有直接的效力；不过，这并不因此就排除了基本权利在私人间发生效力的可能性。因为就法律层级体系的一致性而言，宪法对于私法的优位性，意味着立法部门或法院有义务将基本权利的规范内容在私法领域展开，把基本权利的内容转化为更为分化和具体的法律以直接拘束私法关系的参与者。因此，其最后得出结论说，基本权利效力的垂直性与基本权利客观法规范性的冲突只能经由基本法的整合性以及基本权利的商谈性得以解决，亦即基本权利之间接第三人效力可以减缓基本权利垂直效力与基本权利作为客观法规范之间的张力。②Vgl. Andreas Klay，Der wissenschaftliche Streit um die Drittwirkung der Grundrechte 1987-1989，in：Jean-Baptiste Zufferey，Jacues Dubey，Adriano Previtali（Hrsg.），Mélanges en l’honneur de Marco Broghi à l’occasion de son 65e anniversaire，L’homme et son droit，Zurich：Schulthess，2011，S.227-230.

德国民法典自债法改革以后，加入了许多具有社会国原则意义的条款，这为基本权利之间接第三人效力提供了可能性。如《民法典》第241条第2款规定：“债务关系得依其内容，使任何一方当事人负有顾及另一方当事人的权利、法益及利益之义务。”对债务关系一方而言，此系规范化的顾及义务，相对方对此顾及义务可产生出一系列请求权。据此，债务关系的一方当事人除了履行给付义务之外，对另一方当事人之权利、法益及利益还有保护之义务，否则将构成义务违反并要承担相应的民事责任。对法院而言，此系“顾及且公平的原则”，所以在对另一方当事人的“权利、法益及利益”进行解释时应顾及到基本权利的价值内涵（基本权利的间接效力）。③从中也可以看出，由于规范对象的不同，《德国民法典》第241条第2款的规定具有不同的性质：对私法主体而言，是一项规范化的顾及义务（pflichtzur Rücksichtnahme），违反之将构成义务违反；对法院而言，是顾及且公平的原则，是一项顾及的诫命（Rücksichtnahmegebot），有个案衡平的义务。See Olha Cherednychenko，Fundamental Rights，Contract Law and the Protection of the Weaker Party：A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law，with Emphasis on Risky Financial Transactions，Sellier European Law Publishers，2007，pp.32-35.

联邦宪法法院亦多次在判决中指出私法中设有若干概括条款，其对当事人私法权利的保障具有补充性作用。在此，民事法院的法官应致力于消除合同双方地位的不均衡，从而排除私法关系一方对他方施以令人无法接受的决定。故而，在私法性冲突中，当双方力量失衡到私法主体的一方没有机会获致基本法所赋予他的利益时，国家得承担起保护没有机会实现的基本权利的义务。而法院对此等概括条款进行具体化适用时，应顾及到宪法上基本权利的价值内涵。概括条款对私法的修正，是基本权利在私法发生作用的突破口。④惟注意的是，法院在判断时，合同双方地位的不均衡须是一方的私法自治受到了侵犯以致处于他方决定之中（他决→不均衡），在此基础上，法院才承担起保护私法一方没有机会实现其基本权利的义务。也仅在此种情况下，概括条款始可发挥私法修正（Modifikation des Privatrechts）或作为基本权利在私法突破口的作用。BVerfGE 7，198=NJW 1958，257. BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945. BVerfGE81，242=NJW 1990，1469. BVerfGE 89，214=NJW 1994，36.所以，宪法保护委托（Schutzauftrag der Verfassung）的对象主要是法官，惟在私法规范对于基本权利未有最低限度之保护或在私法关系中私人权益未得以善尽之保护时，私法主体对于法官有要求保护之权利，法官应以私法之手段妥善实现基本权利所蕴涵之客观基本价值决定。①BVerfGE81，242=NJW 1990，1469.因此，经由私法规范的转化，基本权利可在具体的案件事实中发生间接的效力。

（二）基本权利间接第三人效力说的三大理论基础及其实践

1.客观价值秩序理论及其实践

根据《基本法》第1条第3款之规定，国家在私法领域中颁布法令应受到“下列基本权利”②例如，《基本法》第1条的“人的尊严”、第2条的“人格自由发展”。的限制，因此私法领域的立法或劳工法必须按这些宪法原则来制定，这就为基本权利在私法中的影响提供了宪法基础。同样不难看出，在任何部门法律的内部或当中的规范，均存在内部维系与外部维系的紧密支撑，如《民法典》第134条所规定的“禁止性法律”、第823条第1款中的“其他权利”与第2款中的“保护性法律”都指向了其他法律规范③对于概括条款（Art.134，Art.138，Art.242，Art.826 BGB）的作用，基本权利直接第三人效力说者与间接第三人说者是有不同的，直接效力说者倾向于基本权利可作为“其他权利”、“禁止性法律”、“保护性法律”直接发生作用；间接效力说者持相反之观点，认为因概括条款的解释须取向于一定的价值，而基本权利所确立的价值体系是法秩序最根本之所在，所以基本权利可经由私法概括条款所构成的内在体系（innere System）表现出来，且亦须借由概括条款加以转化，并以私法权利或私法价值承接之，是一种放射性的作用（Ausstrahlungswirkung）。，此种相互联系之关系称为法律体系。据此，宪法与私法在整个法秩序中并不是相互独立的，任何规范都系整体法秩序的一部分，用之以维持法秩序的统一性。另外，基本权利不仅赋予个人以主观权利，同时还是一项独立于个人之外的客观法，其所构成的客观价值秩序系以社会中人的尊严与人格自由的发展为基础，法规范作为社会调节器的一种，这种客观价值秩序在整个法律制度或法律秩序都应予以适用。④BVerfGE 39，1=NJW 1975，573.除此之外，宪法也是一个内容井然有序的规范整体，具有最高位阶，并且是法秩序的基础与范畴所在，从而构成一种框架秩序。准此，宪法和私法都与既有的法秩序具有关联性，私法规定或宪法规范得经由相关法秩序再予确定，是以宪法的价值决定可充实进私法的“开放性”规定中。⑤参见［德］克里斯提安·史塔克：《宪法解释》，李建良译，载氏著《法学、宪法法院审判权与基本权利》，元照出版有限公司2006年版，第244页。

基本权利的客观价值秩序属性使得基本权利不再仅是一项个体性的权利或具价值性质的框架性规定（Rahmenvorschrift），更是一项具有普遍效力的实体法规范（主观权利的个体性→客观法的普遍性），要求国家不管是在国家—人民间的垂直关系中，还是在人民—国家—人民的三角关系（Dreiecksverhältnis）中，都有积极保护基本权利的义务。因此，客观价值秩序系基本权利保护义务与基本权利第三人效力的核心要素。⑥Vgl. Josef Isensee，Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht，in：Josef Isensee und Paul Kirchh of（Hrsg.），Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，C. F. Muller Verlag Heidelberg，1992，S.414-421.如在“吕特（Lüth）案”中，联邦宪法法院首次指出基本权利不仅仅是对抗国家的防御性权利，同时基本权利也体现了一种客观的价值秩序，应被视为是宪法上的基本决定，有效地适用于各法律领域，立法、行政、司法均由此获得方针与动力。自然地，它也会影响到民事法律。基本法的价值内涵透过私法的媒介条款再次发生效力，从而在私法主体间发挥放射性作用。⑦BVerfGE 7，198=NJW 1958，257.

“吕特案”所确立的客观价值秩序理论使得基本权利规范成为宪制秩序下所有法规范解释与适用时的准据，进而充实进私法规范所保障的主观权利（客观价值秩序→主观私法权利），遂成为联邦宪法法院处理私人基本权利冲突的核心理论之一，基于此，法院有平权和保护的义务，防止基本权利受到私人或私法团体的侵犯。如在“梅菲斯特（Mephisto）案”中，联邦宪法法院指出《基本法》第5条第3款第1项的基本权利是一项具有客观价值决定的基本规范，不仅仅规范国家与艺术之间的关系，同时也保障了个人的自由权。但艺术自由是有其限制的，即不得侵犯到他人之人格权。①BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.在艺术自由与人格权冲突时，民事法院应以基本法所确立之价值秩序为基准来解释，并考虑基本价值体系中的一致性。②BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.为此，我们可以看出，联邦宪法法院的论证要素之一乃是基本权利作为客观法规范可形成一种客观价值秩序，对此客观价值秩序，法院有顾及遵守的义务，因而，法院在解释私法条款时，须作符合宪法的法律解释。

2.人类图像理论及其实践

除了客观价值秩序理论，还有学者通过提出人类图像（Menschenbild）理论来主张，基本权利规范与某些私法条款在规范内涵上是相通的，而并非毫无关联的并存。③转引自周云涛：《论宪法人格权与民法人格权：以德国法为中心的考察》，中国人民大学出版社2010年版，第68-71页。此理论认为，在一个共同体中，每个人的生命、健康、自由、名誉以及财产权必须被尊重，私法规范与基本权利都是建立在某些特定价值上面，系源自于人类共同生活的传统规范，基本权利所传达的人类图像并不只是在人民—国家关系中作为基本权利规范的基础，也是私法建构的根基。④参见［德］克里斯提安·史塔克：《基本权与私法》，林三钦译，载氏著《法学、宪法法院审判权与基本权利》，元照出版有限公司2006年版，第372-373页。基本法中的某些条款或原理，如人的尊严、自主自决的权利反映了私法主体同时对抗国家与其他私法主体的基本权利的性质，同时在私法规范中也有自由权、财产权、人格权等与基本权利相似的规定，这一论证方式排除了在私法法律关系中类推适用效力不及于基本权利的可能性。⑤Vgl. Niklas Luhmann，Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie，Duncker & Humblot，S.58-67. See A. Barak，“Constitutional Human Rights and Private Law”，in：Friedmann，Daniel，and D. Barakerezeds.，Human Rights in Private Law，Hart Publishing，2001，p.21.

联邦宪法法院在其宪法实践中也秉持相似的理念。在“投资辅助（Inverstitionshilfe）案”中，该法院首次指出，基本法重视人的个体性，基本法中的人格自由系基本法的最高价值。因此，基本法上的人类图像并非一个孤立的个体。基本法中也存在着许多个体与共同体间的紧张关系，这是在不侵犯个人的自身价值的前提下，在共同体连带以及被共同体拘束的社会中确定彼此之间的意义。⑥BverfGE 4，7=NJW 1954，1235.在“终身监禁（lebenslängliche Freiheitsstrafe）案”中，联邦宪法法院进一步阐明道，基本法意义上的自由并不是一个孤立且利己主义式的个人自由，而是一个与共同体相关联、受到共同体约束的自由。在共同体之内，每个人都受到承认，个人自治都受到保护，这意味着，每个人都有平等的权利与价值。因此，“每个人都是自身目的”的原则在所有的法领域都有绝对的效力。⑦BVerfGE 45，187=NJW 1977，1525.联邦宪法法院认为这一人类图像存在于所谓的“基本权利客观法作用”之中。私法中对于基本权利之保护规定，乃是以存在于一个共同体人类图像之共通价值，不仅在人民与国家之间，构成基本权利之基础，同时也是私法之准则，影响私法的立法者以及法院的法官。⑧参见［德］Klaus Stern：《基本权及其限制》，林三钦、张琨盛译，载Peter Badura，Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院—五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译著，联经出版事业股份有限公司2010年版，第18-19页。

3.基本权利与一般性法律的交互性影响理论及其实践

就基本权利条款与私法条款的关联性来说，基本权利间接第三人效力说者认为基本法有许多保障性规范，保护了私法自治和契约自由以及那些未受宪法条款明确列举的特定自由。⑨BVerfGE 89，214=NJW 1994，36.按联邦宪法法院对于《基本法》第2条第1款规定的解释来看，此条款同样保护了每个人的人格的自由发展，目的是为保障基本权利主体之行为自由以及私生活领域不受侵犯之自由。①BVerfGE 6，32=NJW 1957，297. BVerfGE 80，137. BVerfGE 65，1=NJW 1984，419. BVerfGE 120，274=NJW 2008，822. BVerfGE 39，1=NJW 1975，573. BVerfGE 88，203=NJW 1993，1751.在此，《基本法》第2条第1款发挥的是安全网的作用，并与《基本法》第1条一起构成人格权发展的起始点。一般自由权与一般人格权系《基本法》第1条和第2条相互联结的结果，因此也被称为联结性基本权利（Kombinationsgrundrechte）。②See Chantal Mak，Fundamental Rights in European Contract Law：A Comparison of the Impact of Fundamental Rights in Germany，the Netherlands，Italy and England，Kluwer Law International，2008，p.11.同时，《基本法》第2条第1款规定这些权利的行使“不得侵害他人权利或违反宪法秩序与道德法则”；第2款规定“此等权利唯根据法律始得干预之。”《基本法》第5条第1款的规定包括人人享有表达自由、出版自由、报道自由、资讯自由，并在第2款规定根据“一般性法律”可对上述基本权利进行限制。《基本法》第19条第1款规定：“凡基本权利依本基本法规定得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事件”。第2款规定：“在任何情况下，基本权利的本质内容绝不能受到侵犯”。所以基本权利限制体系的合宪性包括了形式上的合宪性（Art.19 I GG）与实质上的合宪性（Art.19 II GG）。

这时就会出现欲限制某基本权利之一般性法律，亦受该基本权利之限制，即限制该基本权利之一般性法律亦须合宪，从而形成一种“限制的限制”的交互性影响关系。因此，个人之基本权利是受三位一体之限制规范的拘束的，即个人只有在不侵犯他人权利、不违反宪法秩序、道德法则，并在一般性法律所设定的容许范围内始受宪法保护。基于此，依据德国联邦宪法法院在“药房案”中所确立的三阶梯理论（Drei-stufentheories），对基本权利限制的形式性要求是，可对基本权利进行限制的必须是一般性法律，称之为法律保留；对基本权利限制的实质性要求则是，之于基本权利限制性条款的含义必须根据基本权利的保护范围、界限、基本权利干预的合比例性等基本权利原理进行解释，但无论如何都不能侵犯到基本权利的本质内容。这种解释方法被联邦宪法法院称之为基本权利与一般性法律的交互性影响理论（Wechselwirkungstheorie）。③BVerfGE 7，377=NJW 1958，1035. BVerfGE 7，198=NJW 1958，257. BVerfGE 12，113=NJW 1961，819=NJW 2002，2621.

在此，基本权利与一般性法律交互性影响理论系有两个核心要素：1.基本权利主体自由行使权利的空间只能在基本权利的保障范围之内，通常由宪法或一般性法律所设定（基本权利的限制）；2.基本权利限制的目的之一是为达致公民个人自由领域的理性平衡，以解决潜在的基本权利冲突。一般性法律与基本权利的交互性影响，系通过解释与实践调和的方式来平衡基本权利主体之间的利益，为基本权利的内在限制。在裁判中，联邦宪法法院将具有宪法位阶的比例原则中的狭义比例原则通过判例的形式转化为民事领域的利益权衡原则。④BVerfGE 7，198=NJW 1958，257. BVerfGE 89，214=NJW 1994，36. BVerfGE81，242=NJW 1990，1469.所以，法官在确定某项基本权利被一般性法律限制的程度以及基本权利的保护范围时，必须以基本权利所彰显的价值与整体法律秩序为背景来解释。根据联邦宪法法院的宪法实践，始得干预基本权利的一般性法律包括了私法。基于此，基本法承认并保护未被私法法典化的宪法权利，惟在私法关系中基本权利的保障或限制须通过私法概括条款的承接始足当之。⑤BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.

如在“吕特案”中，联邦宪法法院指出基本权利所确立的价值秩序，系以在社会共同体中自由发展的人格尊严为中心，必须被视为在所有法领域都发生作用的基本宪法决定，并通过私法中的强行规定及广义的公共秩序以对个人间法律关系的形成产生拘束力。《基本法》第5条第1款虽保障了个人的表达自由，但第2款（限制性条款）允许表达自由受到一般性法律的限制，因此基本权利同样也影响了私法的发展。因为私法的概括条款往往涉及到私法外的价值标准，所以法官在解释私法概括条款时（如侵权的含义）须考虑以基本法为首的客观价值秩序。因此，呼吁联合抵制的意见表达并不必然违反了《民法典》第826条所明定的善良风俗，在综合考虑各种情况之下，表达自由也可以基于宪法的考量而被证成。在此，概括条款是作为法院权利保护的承接规范（Auffangnorm）而存在的，因而概括条款也被称为基本权利进去私法领域的“入口处”。①BVerfGE 7，198=NJW 1958，257.

在“瓦尔赫夫（Wallraff）案”中，瓦尔赫夫为了获取写作信息，匿名并以记者的身份在图片报（Bild）工作了4个月。在随后出版的书中瓦氏引用了图片报的会议内容以及电话记录，并对图片报的新闻模式、编辑工作以及新闻内容做出批评。图片报对瓦尔赫夫提起诉讼，称瓦尔赫夫侵犯了杂志社的出版自由，要求删除相关内容。这时瓦尔赫夫表达自由与图片报的出版自由就产生了冲突，案件最终上诉到了联邦宪法法院。联邦宪法法院认为，《基本法》第5条第1款的出版自由包含了编辑工作的秘密性，如国家一样，社会和个人都可能侵犯到编辑工作的秘密性，私法条款应根据出版自治的原则进行解释。以欺诈性行为获得的信息通常就侵犯到了他人的私人领域，发表出来更是侵犯了他人的自主权利。在此情况下，在涉及瓦尔赫夫的不法行为侵犯到图片报的出版自由时，推定图片报的出版自由优先受到保护。但这并不是当然地认为瓦尔赫夫的表达自由不受宪法保护，法官需根据《民法典》第823、826条的规定对基本法第5条第2款进行限制性解释，惟两个因素必须得到考虑，一是表达自由的目的，二是为行使表达自由所使用的手段。②BVerfGE 66，116=NJW 1984，1741.

“瓦尔赫夫案”表明了基本权利是受到阶层限制的——不仅在基本法上受到限制（限制性条款），在私法领域同样受到限制（概括条款），同样也表明了一方的不法行为可能会影响到法官依据私法概括条款对基本权利限制性条款的解释，因此，基本权利的限制性条款与私法的概括条款的解释应是相互证成的、交互性的。在联邦宪法法院看来，基本权利在私人关系的水平影响遵循的是利益平衡原则，在基本权利的私法效力当中，双方的利益平衡必须根据现行的有效的私法规则来进行，在某些情况下，可根据基本权利的限制性条款对概括条款作目的性限缩解释。③See Juliano Zaiden Benvindo，On the Limits of Constitutional Adjudication：Deconstructing Balancingand Judicial Activism，Springer Berlin Heidelberg，2010，pp.57-68.

比如，在“商场装修工（Betriebsschlosser）案”中，联邦宪法法院认为，当一项劳工法判决可能影响到当事人表达自由的行使时，劳工法院必须根据《基本法》第5条第1款的要求来解释和适用私法条款，并得考虑基本权利与私法条款的交互性影响。另外表达自由不是没有限制的，其行为只有在一般性法律所设定的界限内方受保护，是以职司审判的法官须将《基本法》第5条第1款所保护的表达自由与第2款的一般性法律（私法条款）所保护的法律利益进行比较权衡。总之，联邦宪法法院一方面以基本权利与一般性法律的交互性影响为基础，强调基本权利在解释私法概括条款上所起的放射性作用，另一方以整体宪法秩序为基础，强调私法概括条款与基本权利的限制与保护具有相关性。私法当中所规定的自由权、财产权或与人格相关的权利都可以作为基本权利在私法中的实例化（Instanziierung）而受到法院的保护，由此，基本权利的价值内涵在私法体系中再次发生作用。④BVerfG 86，122=NJW 1992，2409.

我们从以上三个案例中可以看出，联邦宪法法院遵循的路线是：

第一，在宪法层面首先确定基本权利的保护范围，然后接着指出基本权利的保护范围不是没有限制的，当然得由一般性法律始可限制。在联邦宪法法院看来，始得干预基本权利的一般性法律（私法）具有双重性质：其一是“干预性法律（Eingriffsgesetz）”，其判准是基本权利的防御功能，代表了基本权利的干预与限制，相对人有基本权利之不作为请求权；其二则是“保护性法律（Schutzgesetz）”，其判准是基本权利的客观法功能，即基本权利作为客观价值秩序，国家对此有基本权利之保护义务，相对人有基本权利有效保护之请求权。⑤参见［德］Günter Püttner：《德国与欧洲的宪法诉愿问题》，黄锦堂译，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会主编：《当代公法新论》（上），元照出版有限公司2002年版，第978页。

第二，基本权利与一般性法律的交互性影响表明了个案中基本权利冲突的解决是基于权利模型的——基本权利条款的赋权—限权性规定的解析是基本权利规范的解释层面，而基本权利的保护与限制在民事个案中的证成则是基本权利规范的适用层面。①Vgl. Volker Epping，Grundrechte，Springer-Verlag Berlin Heidelberg GmbH，2004，S.201-204.

第三，宪法规范并非都需借由立法的中介规范始得发生效力，通过司法的行为（法院对基本权利的理解和适用）也可发生效力，但在这一过程中，基本权利、私法自由及其宪法保障被概念化，基本权利的水平效力在宪制体系中被分化和具体化。基本权利第三人效力已成为宪法具体化的一种可行性方式。②See Gert Bruggemeier，“Constitutionalisation of Private Law-The German Perspective”，in：Tom Barkhuysen and Siewert D. Lindenbergh eds.，Constitutionalisation of Private Law，MartinusNijhoff Publishers，2006，pp. 80-81.

第四，把基本权利对私法以及法院的垂直关系（基本权利—私法—法院）与基本权利的水平关系（原告—基本权利—被告）串联起来，从而构成基本权利第三人效力的核心问题。故而，基本权利的第三人效力并不仅是一个学理上分析，也是一个实证化的概念。

从中可以窥探出的是，对于一般性法律与基本权利的交互性影响的实践，联邦宪法法院用的是体系解释或复合性解释的方法。一般性法律与基本权利的交互性影响的功能主要是在私法中解决潜在的基本权利冲突，充当那些没有明示界限之基本权利的宪法内在界限，或者被用来将内容抽象、开放的基本权利予以进一步具体化，同时也加以限制。基本权利在此发挥的是双重效力：一、基本权利规范的内部效力：1.基本权利在其保护范围之内，要求一般性法律包含有基本权利主观化的规定，在解释一般性法律时必须斟酌基本权利之意旨；2.如果系争法律须为价值填充或漏洞填补时，可直接由基本权利之规定导出当事人的主观私法权利，而为个别化之保护。二、基本权利规范的外部效力：如果系争一般性法律有违宪之虞，且无法导出合宪性解释的判决结果或法院的判决未妥善保护个人的基本权利时，则此时基本权利例外地亦有规范外部效力，而赋予个人包括宪法诉愿权在内的主观公法性权利。③See Dirk Looschelders and Mark Makowsky，“The Impact of Human Rights and Basic Rights in German Private Law”，in：V. Trstenjak and P. Weingerl eds.，The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law，Ius Comparatum-Global Studies in Comparative Law，2016，pp.296-298.所以，从一般性法律与基本权利的交互性影响以及基本权利之客观法面向可以证明一件事实：在一个受价值拘束的法秩序体系中根本不可能有无界限的权利存在；每个人都不能以抵牾宪法基本权利的形式来行使其权利。

四、直接第三人效力说与间接第三人效力说的异同

不难发现，在德国基本法适用的领域，之所以会出现“基本权利之第三人效力”理论（无论是直接第三人效力，还是间接第三人效力），都有三个基本前提：第一是含有直接拘束力的基本权利的存在；第二是存在可判定私法立法是否合宪以及据以作出的民事裁判是否侵犯了当事人基本权利的宪法法院；第三是宪法诉愿的存在使得宪法法院可以审查民事法院个案裁判的合宪性。④参见李建良：《论法规之司法审查与违宪宣告——德国联邦宪法法院裁判之分析》，载氏著《宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司1999年版，第439页。联邦宪法法院的违宪审查职权、普通法院的基本权利保护义务、人民的宪法诉愿权就这样地予以串联起来：因联邦宪法法院得以审查法令是否抵触宪法以达规范控制，法官在个案审理时，对于适用法律有违宪之确信时，应提请宪法法院解释，或应对该规范做合宪性之解释，否则将违宪法律适用于个案而侵犯当事人之基本权利时，当事人可对裁判行为提起宪法诉愿。⑤参见［德］Günter Püttner：《德国与欧洲的宪法诉愿问题》，黄锦堂译，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会主编：《当代公法新论》（上），元照出版有限公司2002年版，第978页。换言之，基本权利可得拘束立法、司法的客观法面向，如同一个“转换器”，把本属于民事领域的问题变成了宪法问题，以便联邦宪法法院得以审查私人行为是否符合基本权利之规定。①参见李建良：《宪法人权清单改革刍议——“台湾基本权利宪章”草案初稿》，载许志雄等主编：《现代宪法的理论与现实——李鸿禧教授七秩华诞祝寿论文集》（上），元照出版公司2007年版，第376页。

在阿列克西看来，基本权利规范作为所有法领域的客观原则意味着国家有义务在私法以及民事判决中妥善保护私法主体的基本权利；基本权利的水平效力要求法官在依据基本权利来解释私法条款时不得侵犯到另一方的基本权利，必须在双方之间进行比较权衡。②Vgl. Robert Alexy，Theorie der juristischen Argumentation：Die Theorie des rationalen Diskursesals Theorie der juristischen Begründung，Second Edition，Suhrkamp，Frankfurt am Main，1991，S.233-258.因而，基本权利的第三人效力系一种三重抽象化（dreifache Abstraction）的概念，即基本权利的防御权功能、国家的基本权利保护义务、基本权利的水平效力，这三者之间并不是相互独立的，而是相互影响的。在此基础上将基本权利的承载者、权利的义务人以及权利对象的模态（这里指不受侵犯）抽象化，通过这三重抽象化，基本权利变成一项基本原则，应在法律或事实的范围内尽可能地予以实现（Optimierungsgebote），从而在实际上获致基本权利的保护。③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Julian Rivers trans.，Oxford University Press，2002，pp.44-48，358-365.民事法官在解释私法规范时倘若忽视了宪法基本权利的影响，其不单单侵犯了客观法规范的基本权利，还侵犯了作为主观权利的基本权利，因此，具有客观法性质的基本权利，一般情况下可导出基本权利主体的主观权利（客观法→主观权利）。

基于此前提，不管是基本权利直接第三人效力还是间接第三人效力，系都主张私法主体的法律行为或私法主体之间的法律关系或多或少都受到基本权利的拘束，其都要求私法规范或民事判决须与基本权利相一致。即使基本权利在私法主体间的效力有别，两者都承认基本权利规范在法律秩序中为有效的法规范、私人间争议的性质不管是在实体上，还是在程序上都属于民事争议。

直接第三人效力与间接第三人效力的区别之处在于：如何看待“基本权利的作用方式与落脚点”？④BVerfGE 7，198=NJW 1958，257.前者强调基本权利可作为主观私法权利而对私人行为产生直接拘束力，对私人而言系直接的行为规范，因此法院在裁判时，亦可迳以基本权利作为民事判决的裁判标准进行裁判。而后者则认为不能将基本权利视为主观私法权利，法院在裁判时仅能对当事人间的私法行为进行二阶判断，即当事人间的行为不仅要符合私法的规定，并且私法规范还须符合基本权利的规定，强调的是私法规范与法院判决的合宪性，基本权利在私人间的效力只能是间接的。⑤Vgl. Jens Kersten，Vorlesung Grundkurs II-Grundrechte，SoSe，2016，S.65-70.不过，在实践中，基本权利的直接或间接效力的区别几乎可以忽略不计，原因在于：

首先，鉴于基本权利对于私法或法院判决的直接效力，法院不仅需要在法律的解释与适用上做到合宪性控制，亦需要在裁判结果上使得私法主体的基本权利得以保障。在涉及概括条款解释时，同样需要抽象的规则取向衡量（regelbezogene Abwägung），亦即必须作符合宪法上之价值决定。⑥BVerfG，05.11.2003-2 BvR 1243/03.因此，不管是直接还是间接效力，民事法院在个案裁判中若罔顾宪法基本权利的价值决定以致侵犯了个人之基本权利，系争案件个人可通过宪法诉愿的方式主张违宪结果除去请求权。

其次，不管是直接效力抑或是间接效力，在基本权利保护范围之内，私法关系的一方都是基本权利的受益者，私法主体都应受到宪法平等权的保护，继而在相冲突的基本权利主体间会形成一种类似于“加害者”与“被害者”的三角结构关系（Dreieckskonstellation），亦即基本权利的第三人效力常伴随着基本权利的冲突关系。所以，基于基本权利规范语义和结构的开放性、基本权利在私法关系中的三角结构关系，基本权利的第三人效力得在“加害者”与“被害者”相互之间的权利和自由的范围内界定，并须通过私法规范或私法理念将基本权利予以相对化而作保障。①Vgl. Josef Isensee，Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht，in：Josef Isensee und Paul Kirchh of（Hrsg.），Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，C. F. Muller Verlag Heidelberg，1992，S.416-417.如图：

且基于《基本法》第3条的平等对待原则，法官在解决具体个案的基本权利的保护时即在具体个案的法律适用阶段，对于宪法基本权利的第三人效力，亦须作结果的衡量。②须加注意的是，之所以会出现基本权利的三角结构关系与结果的衡量，除了上述不同基本权利功能体系的冲突外，还在于《基本法》第3条的平等对待原则是一项不得歧视的禁令要求（Diskriminierungsverbote），可作为客观的宪法基本决定。同时，《基本法》第3条的平等对待原则也涉及到了私法领域的基本权利保护方法，但其所指涉的仅是一种消极的保护方式。Vgl. Robert Uerpmann-Wittzack，Gleiche Freiheitim Verhältniszwischen Privaten：Artikel 3 Abs. 3 GG als unterschätzte Verfassungsnorm，Zeitschrift Für Ausländisches Öffentliches Recht Und Völkerrecht Zaörv，2008，S.359-370.在结果的衡量中，德国联邦宪法法院采取的都是个案取向的利益权衡或是视状况而定的利益权衡的原则，亦即于具体相互冲突的基本权利中，根据具体法律关系（劳工、合同、侵权）的不同，以侵害强度为基准，透过利益权衡的方式决定何种基本权利优先受保障，其结果是中立的。③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Julian Rivers trans.，Oxford University Press，2002，pp.357-358.

再者，私法争议的一方都可以主张基本权利受到法院的侵犯而提起宪法诉愿，并要求宪法法院对私法条款的合宪性与否或法院判决的合宪性问题进行审查。因此，所谓基本权利的第三人效力仅仅涉及到法院对私法权利的解释问题，并未有任何关于实质性结果或制度性能力的问题。借由个人的宪法诉愿权与联邦宪法法院的违宪审查职权，基本权利的第三人效力问题并不仅仅在于保护当事人的基本权利，还在于维护客观宪法、致力于宪法的解释与法的续造，同时还可形成对受法律保护的客观宪法的特别维护。④BVerfGE 33，247. BVerfGE 45，63=NJW 1977，1960. BVerfGE 47，253=NJW 1966，1926.

最后，法院必须对与判决理由（ratio decidendi）相关的私法规范进行证成，包括私法规范是否符合基本权规范的规定、私法规范是否违宪、私法规范在系争案件的适用是否会侵犯到案件当事人的基本权利等等，以使判决不仅在私法领域是能够证成的，在整个法秩序中也是能够被证成的，同时也符合私法实证化与社会化的一般原理。⑤See Robert Alexy，“Rights，Legal Reasoning and Rational Discourse”，5（2） Ratio Juris，1992，pp.143-152.

不管怎样，私人主体间的民事行为的合宪性控制系法院的任务，惟双方的权利都是符合宪法和法律之规定，具有宪定性和法定性，只是在行使的过程中发生了基本权利的冲突。正因如此，法院才须在个案中进行权利平衡。根据《联邦宪法法院法》第31条之规定，联邦宪法法院之基本权利的解释当然拘束各公权力机关及法院，所作之判决亦具有实质上的既判力，并且经由多年的案例累积，有些已成为宪法或法律惯例，下级法院往往效仿之。在基本权利的保护领域，由于第三人效力理论已成为德国联邦宪法法院有意识的行为，宪法私法化（Verfassungsprivatrecht）已然成为一种共识。⑥Vgl. Detlev W. Belli，Antje Herold & Marek Kneis，Die Wirkung der Grundrechte und Grundfreiheiten zwischen Privaten，in：Bad. Attila & Detlev W. Belling（Hrsg.），Rechtsentwicklungen aus europäischer Perspektiveim 21. Jahrhundert，Universitätsverlag Potsdam，2014，S.55-93.

五、结论

第一，德国基本权利第三人效力涉及了基本权利的三角结构关系。在基本权利的三角结构关系中，法院与私法主体之间的关系上，法院一方面是基本权利作为防御权时的保证者与相对方，一方面是基本权利保护义务的承担者；而私法关系的双方在此则是一种“加害者”与“被害者”的平行和冲突关系。基于同等自由权（Gleiche Freiheit）的基本权利释义学原理，基本权利第三人效力得在“加害者”与“被害者”相互之间的权利、自由内予以界定；法院亦得遵循利益权衡、平等对待的原则，在法律或事实的范围内，选择一种更有利于当事人基本权利保障的判决结果。

第二，德国基本权利第三人效力的三角结构关系涵盖了基本权利的垂直关系与水平关系。基本权利的垂直关系包括宪法基本权利规范与私法规范、宪法基本权利规范与法院判决两方面的关系，在这两组关系中，基本权利发挥的是直接效力；基本权利的水平关系主要是私法主体间的基本权利冲突关系。基于基本权利的垂直关系与水平关系，基本权利、私法规范、具体个案事实之间会形成阶层的涵摄关系。在这阶层的涵摄关系中，私法规范是宪法基本权利规范进入私法领域的承接规范，法院须通过私法规范将基本权利予以相对化而作保障，宪法基本权利规范在具体个案事实中发挥的是放射性或间接影响的作用，即基本权利发挥的是间接效力。

第三，可见，德国基本权的第三人效力理论是一个涉及不同的基本权利功能体系且涵盖基本权利垂直效力与水平效力的多维度的效力体系，并不是仅仅以基本权利在私人间的“直接或间接”效力就能全然概括之的效力问题。联邦宪法法院所运用的证成方式，涉及到了基本权利的宪法保护与基本权利有效的法律保护、基本权利的保护诫命与法院个案的基本权利保护义务、基本权利的主观权利与客观法属性、基本权利的客观价值秩序理论与人类图像理论、基本权利与一般性法律的交互性影响、主观权利保障与客观宪法维护的一致性、基本权利的放射性作用、基于基本权利的功能体系与平等对待原则而在私法关系中出现的三角结构关系、违宪疑虑时的法律合宪性解释与未有疑虑时的宪法取向的法律解释、基本权利对于私法规范的解释及其个案适用的影响等。在这些问题上，联邦宪法法院遵循的是一种复合型的、体系化的思考，即以整全性的解读方式去认知基本权利的第三人效力问题，而不仅仅是“直接效力/间接效力”这么简单。

（责任编辑：程雪阳）

The Third Party Effect of Fundamental Rights in Germany

Xu Rui-chao

In the academic debate in Germany，the third party effect of fundamental rights can be both direct and indirect. The supporters of direct third-party effect believe that the fundamental rights are the most important objective law in the entire legal system，and therefore，private individuals’ behaviors should be directly bound by fundamental rights. But，the supporters of theory of indirect third-party effect believe that the fundamental rights are limited to the influence on private law norms and the “radiating effect” fundamental rights on the ordinary legal clause of the private law，so the fundamental rights can only have indirect effect in civil relationship. However，in the German constitutional practice，the third party effect of fundamental rights is not simply an issue that can be fully summed up by the “direct or indirect” effect. In fact，it is a triangular structure which covers the vertical and horizontal effects. It also involves the functional system，the effective system and the theoretical system of the fundamental rights. Therefore，it is necessary to give a full explanation of the third party effect of fundamental rights.

Fundamental Rights；Third Party Effect；Objective Order of Values；Reciprocal Effect

D951.6；D921

A

2095-7076(2017)01-0081-17

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.007

*苏州大学王健法学院宪法学与行政法学2014级硕士研究生。

感谢上官丕亮教授、张翔教授、方新军教授、程雪阳副教授、冯威博士对文章修改所提之建议。