浅析习惯成为民法法源

沈杨 尹鹏宇

湖北师范大学文理学院

浅析习惯成为民法法源

沈杨 尹鹏宇

湖北师范大学文理学院

2014年11月，党的十八大四中全会明确提出民法典的编纂，2016年6月，十二届人大常委会第二十一次会议初步审议了民法总则草案，这标志着民法典编纂工作进入立法程序，也标志着我国民事法律的一次巨大革命的开始。草案中的第10项原则将习惯列为民法的法律渊源列在法律条文之后，这是一项我国民事立法的巨大进步，这一变化的发生有着许多的原因，也会带来诸多的变革，这篇文章就这两点做简单的探讨。

民法 习惯 法典

若是不算其他，仅从学术方面来看，全球所有国家的法律体系大体上只有两种分类——英美法系和大陆法系。两个法系之间的差异之处有很多，但其中相较而言颇为关键的部分即是大陆法系的成文法典占了其法令规范的绝大部分，而英美等国家所使用的主要部分却是不成文的法律。我国所建设的法律体系于整体而言属于大陆法系。

自1949年建国以来，我国的法律体系就一直在发展和完善，以求创造一个良好的社会环境，在这过程中获得了不小的成绩。作为与人民群众日常生活联系最为密切的法律领域，民法方面的法律文件编纂自然也是我国法制建设的重要内容。建国以后，政府便开始了法律的建设道路，然而却遇到了诸多困难，这使得这项工作的进度十分缓慢。但是，六届人大四次会议所通过的《民法通则》仍然是极为辉煌的立法成绩，也仍然是民事法律方面的重要立法成果。然而，随着中国社会的快速发展，原本的《民法通则》对于当代人民的民事权利的保护方面，民事关系的调整方面的缺陷便渐渐显露。于是一部符合我国国情的民法典的编纂就显得分外必要和急迫。

近日，十二届人大常委会第二十一次会议所初次审议并通过了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），这表示我国民法典的编纂迈出了踏实的一步，该草案已在中国人大网公布，并向广大群众广泛征求意见，而我们也可以由此得窥该法律文件的全貌。

一、习惯的概念以及历史渊源

现今世界上所发现的最古老的法典是古巴比伦的《乌尔纳姆法典》，其大约是在前二十世纪左右的时间制定的。在极其漫长的岁月中，这部法典的大部分内容已因种种原因而损毁，所遗留在我们眼前的只不过是一点点历史的遗迹。然而即便是在这仅剩的残篇中，我们也可以窥见当时法律体系的一角。

离我们已是十分遥远的《乌尔纳姆法典》虽然具有极大的价值，却仍然不是人类所接触到的最初的“法律”的模样。成文法是奴隶社会发展到了一定阶段才出现的已经较为成熟的法律形式，在它之前，人类社会必然存在着更为原始的法的形态。

要寻找这个原始的形态，就要到远古的原始社会进行探索。

首先，他们确定了朝拜这位主宰的固定方式——一种被称作“祭祀”的仪式。其次，为了保证不在无意中惹怒神明，各个部族开始禁止族人做一些事情，这些被禁止的行为被称为“禁忌”。无论是源自自然敬畏的禁忌，还是因为后来的祖先崇拜、图腾崇拜所产生的禁忌，它们都对人们的行为做出了一定的限制，对人们的生活进行了一定的规范。随着原始社会的活动越来越丰富和多样，原本不可触犯的禁忌在日益复杂的生活里渐渐失去了令人畏惧的神威，一些禁忌被逐步地打破和废弃，另一些贴近生活的禁忌却在悄然出现，这些被保留下来的和新出现的禁忌就被吸纳进了一个新的范畴——习惯。

而当历史进入奴隶社会以及后来的封建社会时，习惯并没有因为“法律”这一新的管理规范而消失，它仍然遗存了下来，并且深深植根于人们的心理和意识，并且在人类的文化走入繁荣之后，习惯与各地的本土文化相结合，这使得其在人们的思想中变得更加根深蒂固，也更符合人们的心理倾向，对实际行为的调整作用也就更加明显。除了与各地文化结合以外，习惯和成文法也不是完全不可共存的，它与成文法之间也有着极为密切的关系。

而在清末，民初之时，民主制度刚刚确立，政府工作千头万绪，社会生活情况十分复杂，对于法律的修订工作虽然用心却迟迟未能结束。对于这样的局面，当时的民国政府决定以习惯暂时作为某些领域的调整规范。比如我国近代的民事活动纷繁复杂，民国政府便在民法典无法及时完成的情况下编纂出《民事习惯大全》，以此规范社会，甚至在后来编纂民法典时也在其中规定民事纠纷在没有法律和法理可以作为依据时，可以按照社会习惯来判决，可见习惯的地位之重要。那么，在现代社会，习惯是不是可以被视为法律渊源？更重要的是，它以法律渊源的身份被收入到我国现在正在编纂的《民法典》中是否有其必要？

二、习惯对于司法活动的影响

习惯相比于国家所颁布施行的任何制定法都具有更为久远的历史背景和传统积淀，1949年中华人民共和国成立，中国历史开始了新的阶段，但是旧制度和旧政体的结束并不代表过去所存在的习惯和它们一起都归于过去。几千年传承下来的习惯不可能在短短几十年里就全部消失，哪怕是处在全新的政体之下，只要习惯所赖以生存的传统文化土壤还没有消失，习惯就不可能在短期内被改变。

法国大革命是欧洲资产阶级革命史，乃至世界资产阶级革命史上最为激烈的，这种激烈体现在法律上，就是革命者迫不及待地在法典的编纂中加入了一系列的法治原则，但其成就远较他们自己当初想象的要小，⑷因为他在无意识的情况下中从以前的制度中保留了许多东西，包括习惯、思想等等，即便是在近代法制史上获得极高评价的《拿破仑法典》，也在研究中被指出其并没有给法国带来什么突破性的历史变革，反而是在后来做出了许多迎合法国传统的改变，并以此为根据才逐渐改变了法国社会。与此例相似的还有想要引进美国司法审查制度的西欧国家，以及企图移植西方先进司法体系的日本，它们在“模仿”的路上其实都失败了。

[1]苌弘儒.撒拉族婚姻习惯法研究.

[2]金龙.从本案谈“风俗习惯在基层审判中的具体适用”.

[3]苏力.变法、法治及本土资源[M].北京：北京大学出版社.

[4]庞冠群.从社会史到文化史:法国资产阶级研究范式的变迁.

[5]金亭亭.论我国法治现代化的“本土资源”路径.