药品领域刑事犯罪调查分析

陆洁

摘 要 近年来，药品领域的犯罪日渐增多，危害性不容小觑，为此，笔者根据所在象山县检察院受理的药品领域刑事案件情况，分析药品领域刑事犯罪特点，以及办案中存在的问题，针对此类犯罪提出一些建议，希望对实务工作有所帮助。

关键词 药品 药品领域 刑事犯罪

中图分类号：D918 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.419

根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十二条的规定，药品领域的刑事犯罪包括两种：一是生产、销售假药罪；二是生产、销售劣药罪。据笔者统计，我院办理的药品领域刑事犯罪案件表现为生产、销售假药罪的案件，没有受理过生产、销售劣药罪的案件。现将2013年至2015年我院办理的生产、销售假药案件的审查逮捕、审查起诉等情况统计如下（单位：件/人）：

从以上数据来看，我院受理的生产、销售假药案件虽然数量不多，但在受理后能够批准逮捕及移送法院起诉的寥寥无几，移送审查起诉的多数由公安机关作撤回处理， 2014年、2015年尤其凸显，具体情况在下文分析。

一、案件特点

（一）假藥种类特殊

我院受理的此类案件与一般销售假药的案件有所不同，销售假药的种类主要为两种：一是性药；二是晕船药。其中销售性药和晕船药的比例各占所受理假药类案件的50%和约27% ，销售的绝大多数假药都是国外生产，且外包装上无中文说明。销售假药种类特殊的原因与当地地理位置及民情密切相关，象山地处沿海，捕鱼业、海上旅游业发达，且外来务工人员多，对晕船药和性药的需求旺盛。

（二）销售手段隐蔽

此类案件一般都发生在人员结构复杂、密集且人口流动比较大的地域，很大程度上给案件侦破造成了一定的困难。比如，销售假性药的犯罪嫌疑人一般通过经营性保健品店销售假药，销售假晕船药的一般是在正规经营的渔具店内进行隐形交易，当顾客有主动购买的意愿时，犯罪嫌疑人把事先藏匿好的假药出售给顾客，所售假药在店内并无台面明示及明码标价。

（三）购货渠道不明

与一般的销售假药案件不同，犯罪嫌疑人没有专门的进货渠道，进货周期不固定，大多是卖家主动“上门服务”将假药出售给犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人对这些“卖家”并不认识，绝大部分都是一次性交易，所以犯罪嫌疑人对假药的认识并不清楚，对假药的成份、用法、用量等只凭“卖家”单方说辞。

（四）审批手续不全

与一般销售假药类的案件所销售的假药成分虚假有所不同，我院办理的此类案件多是由于审批手续缺失。刑法对假药的认定没有具体的规定，而是按照《药品管理法》对假药的认定，《药品管理法》第四十八条对假药的规定有两种：一是假药；二是按假药论处。我院受理的销售假药的案件77%是按照假药论处（其余的是公安机关没有提供相应的鉴定报告），也就是《药品管理法》第四十八条第二款第二项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，……”。比如销售假性药案件所认定的假药均检测出西地那非成分，同样销售假晕船药的所认定的假药也检测出了其应含有的成分，只是上述所销售的假药从手续上没有经过批准生产、进口。

二、办案中存在的问题

（一）法律规定方面

在上述分析中提及我国刑法对假药的认定依据是《药品管理法》。我院办理的假药案件，之所以被认定为假药，是违反了《药品管理法》第48条第二款第二项的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，……”。这种列举明显是包括了药品成分符合国家标准与药品成分不符合国家标准而未经批准就生产、进口的。这种一概而论的列举，无法区分假药与真药，不符合定义的内在逻辑性。笔者认为，未经批准生产、进口即销售的，属行政违法，违反行政法律、法规，对此类情形行政处罚即可，不能为了行政管理上的便利而牺牲刑法的谦抑性，将其列为假药过于扩大了假药的范围。立法层面上对按“假药”论规定的不足导致在实践中对假药的认定标准不一，影响案件办理效果。

（二）前期取证方面

相关部门对此类案件的证据收集能力有限：市场监督管理局、公安机关均不能独立完成证据收集。市场监督管理局负责处理销售假药案，但其没有侦查权且职权范围、侦查能力有限；公安机关尽管有侦查权和侦查能力，但没有药品管理知识和鉴别能力，在现场查处销售假药时很难将有关销售假药的书证、物品等证据收集到位，案件到审查起诉阶段如果证据不够充分，再要取证就很困难。公安机关与市场监督管理局协作配合不足，公安机关移送我院审查起诉的此类案件从整体上看质量都不高，导致多数案件被公安机关撤回，一定程度上浪费了司法资源。

（三）鉴定方面

公安机关移送此类案件的假药鉴定报告有77%按照假药论处，该鉴定报告大部分由县级药品监督管理部门出具。2014年11月最高人民法院联合最高人民检察院出台《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题解释》（以下简称《解释》），其中第十四条规定，“是否属于刑法规定的假药（劣药）难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定”。即使有些销售假药的案件根据县级药监部门的鉴定材料能够认定假药，象山县人民法院仍要求所有假药案件的假药鉴定材料必须由市级以上药监部门出具，否则案件退回我院。但是，根据上述《解释》对于“难以认定”的假药，“可以”根据地市级药监部门的鉴定来认定，象山县法院一刀切地要求均要提供地市级以上药监部门出具的鉴定报告，我院为鉴定材料符合法院要求，要求公安机关补充市级鉴定文书，但侦查时扣押的假药有些不符合市级药监部门的鉴定标准（比如同一批次的药要三盒以上才能进行鉴定），导致案件关键证据补充不到位。公、检、法三机关协调沟通不足，导致大量案件撤回，这不但影响案件办理的效果，还一定程度上纵容销售假药行为。

除此之外，对于撤回的案件，公安机关以及行政机关如何处理案件、销售假药行为人，后期跟踪机制不全，难以发挥检察监督职能。

三、建议

（一）立法上完善按“假药”论，从处罚上区分按“假药”论与假药的责任大小

我们对市场上流通的药品构成要素的理解一般包括：一是包装，二是成分。这两个要素是构成药品的充分必要条件，只要缺少其中一个要素，就可被认定为假药。药品成分又包括种类与含量，如果药品成分的种类或者药品成分的含量不符合标准即可认定为假药。所谓不符合标准是指此种药品与国家标准相比，掺入或者减少某种药品成分，或者说种类虽然与国家标准相同，但重量低于或者高于国家标准，这些情形都应认定为假药。另一方面，药品的包装包括外盒包装与内附说明书，比如假冒包装、虚假包装或者虚假标签这些情形都是假药惯用的手段。

笔者在上文提到“未经国家批准或者进口的”按“假药”论，属行政违法，这种也属假冒外包装情形，姑且称其为“形式违法”，与药品成分种类虚假的“实质违法”假药相比，这种情形危害性相对较小。如果对这些“形式违法”的假药一概而论的与“实质违法”的假药一样处罚，未免有失公平。所以，就按“假药”论的情形从立法上应该明确规定，区分按“假药”论处与假药的情形，根据两种情形侵犯法益的危害性大小从处罚上加以区分，这样才符合刑法的罪责刑相一致的原则。

（二）加强部门之间的沟通与协作配合，提高监管机构执法水平

销售假药行为的屡禁不止，与监管不到位、政府各部门之间协作不力有很大关系。对销售假药行为的监管首当其冲的是市场监督管理局，但我国市场监管局普遍存在的不足是：人员素质参差不齐，对药品管理的相关法律法规及药品专业知识的熟练掌握度不够，“监管到位就是服务到位”的理念内化于心、外化于行的力度不够，同时对查处假药的能力欠缺，往往都是事后惩罚，很难做到预防与惩处相结合。公安机关在对假药进行查处时往往受限于药品管理专业知识、人员力量等因素，导致查处假药类的案件中证据收集不充分，错失惩罚违法行为人的良机。其他有关机关对查处假药的配合度不高，存在互相推诿的现象。

为了制止销售假药的行为，笔者认为政府各机关应明确自己的责任，加强部门之间的联系与沟通；市场监督管理局、公安局、卫生局等有關机关可以建立一体化服务大厅，明确各窗口的职责，定期召开协调联席会议，密切协作；制定切实可行的工作方案，可以由政府牵头，抽调各部门的专业人才，组建查处假药联合小分队；各部门形成“两新”学习制度，就实务中发现的新动态、新现象与新老人员交流学习，形成以老带新、传帮带的学习模式，确保执法人员及时适应新形势的需要，提高执法水平。

（三）拓展民意渠道，充分发挥检察监督职能

有效打击销售假药的行为，不只依靠市场监管局、公安等部门，更需要拓展监督渠道，发挥其他部门以及社会群众的作用。“从群众中来，到群众中去”。畅通群众举报投诉渠道，各部门可以通过网络、媒体等渠道公开投诉举报方式，建立药品质量和行风投诉电话、意见箱等，确保群众声音听得到；检察院各有关内设机构要做好宣传、引导工作，呼吁群众就制售假药行为积极、及时地向有关部门反映，建立方便快捷的下情上达通道；建立分类登记制度，检察院对群众的来信来访认真、全面地做好登记，对于群众反映的制售假药的行为及诉求一一登记，对于群众反映的存在制售假药的行为而有关机关及人员不作为的现象一一登记，分门别类，归纳梳理，经查证属实的，检察院视情况该移交有关机关处理的及时移交，该及时介入的要及时介入，充分发挥检察监督职能。

对于案件移送到检察院做撤案处理的假药类案件，公安机关、市场监督管理局等有关部门，对后期处理情况要及时向检察院进行反馈，检察院根据反馈结果向有关部门做出回复意见。除了对群众反映的问题做好件件有落实、事事有回音之外，各部门之间对日常工作中遇到的问题要及时沟通，实行工作定期联系制度，建立全方位的药品信息打假平台，还群众一个安全、放心的用药环境。