德国刑事司法协商制度浅析

郭泽正

摘 要 上世纪70年代末，曾有比较法学家以赞赏的口吻称德国“是没有辩诉交易的国家”。但正是从彼时起，协商在德国刑事司法的土壤里悄然发芽。在此后的30年间，其从起初限于轻罪案件，逐步发展至重罪领域 ，声势愈发浩大。2009年8月，新刑事诉讼法修改并确立有关“供述协议”的条款，一套体系化的司法协商制度至此构建完毕。本文首先在前人的基础上，结合最新的法条对轻罪协商、处罚令程序及供述协议的内涵进行重述；其次，以三大制度之间的异同为视角，探究德协商式司法的整体架构；再次，以美辩诉交易制度为参照，明确德国制度的特色。最后，落脚于我国“认罪认罚从宽制度”的建设上，以求丰富学理，并对实践有利。

关键词 轻罪协商 附条件不起诉 处罚令 供述制度 辩诉交易

中图分类号：D9516 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.329

一、制度简释

（一）轻罪协商

轻罪协商，又称附条件不起诉制度。是指依据德国《刑事诉讼法》第153a条所建立的，经被告履行一定义务而终结起诉的程序。从条文来看，应对该制度作如下理解：

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（二）处罚令程序

处罚令程序规定于特别程序一章，是一种不经主审判程序即对被告人作出判决的书面程序。根据第407条及其相关条文，应对该制度作如下理解：

从适用范围看，同样限定于轻微犯罪。从适用条件看，当公诉方根据调查结果认为启动主审判程序无必要时，得自行发起。从处罚内容看，限于法定刑种，如罚金、禁止驾驶等。 从制度运行看，首先，控方应依法定格式制作令状，并申请法院签发。随后，法官对令状内容予以审查，审查会产生三种情况：法官认为起诉理由不充分，有权拒绝签发；法官要求检方变更处罚内容而检方坚持不变更的，可以直接启动主审判程序；法官对處罚令无异议的，应当签发。最后，被告人有异议的，应在两周内向签发处罚令的法院提出，否则时限届满处罚令生效，效力等同于生效判决。

（三）供述协议

供述协议被认为是与美国辩诉交易最为相似的一项制度。其立法依据来源于德国2009年刑事诉讼法修法所增设的第257条c款。结合条文，应当对该制度做如下理解：

从适用范围看，立法未做明文限制，但在实践中主要适用于重大疑难的案件。从适用条件看，法院享有协商启动权，只要“对促进程序是适当”的，便可“随时”启动。从协商内容看，必须包含供认，且排除有罪宣告以及保安处分措施。从协议的生效看，法院首先应告知被告可能的刑罚范围，且各诉讼参与人有权提出意见。若控辩双方皆同意，则协议生效并对法庭产生拘束力。从协议的失效看，若有法律上或事实上具有意义的新情况被忽略或出现，进而使得被承诺的刑罚不再与被告罪责相适应，法院便不再受协议拘束。除此之外，若被告嗣后的诉讼行为与法院预期不符，法院同样不受协议拘束。从被告权利的保护与救济看，被告在失效的供述协议中作出的陈述，不得再使用。任何在协议中宣称放弃法律救济的声明都无效，对协议的法律救济原则上没有限制。

二、内部比较

（一）共通之处

三制度的共通之处在于：

第一，都强调法院对协商程序的控制。如“轻罪协商”程序的启动，需经法院同意；“刑事处罚令”的签发权掌握在法官手上，且当法院与检方意见不一致时，法院可径直启动主审程序；在供述协议制度中，法官掌控程序的启动、主动参与协商，并能够依职权否认供述协议的效力。这些设计的目的在于限制检方的权力，保障法官对协商程序的掌控力，具有鲜明的职权主义特色。

第二，都强调协商内容法定。轻罪协商中，被告人虽能与检方就履行义务的内容进行协商，但必须符合法定的“两要件”。处罚令程序中，处罚内容应是法定刑种。供述协议中，对不能进行协商的内容作了明文规定。这种类型化的思路既遵循了大陆法系的立法传统，也有助于规范实践中的协商行为，从而防止协商“失控”导致殆害正义。

（二）不同之处

从制度框架的角度观察，这三种协商形式亦具有诸多不同之处：

首先，从主导者看，轻罪协商以及刑事处罚令程序都是在检方主导下进行的，而供述协议中法官才是主要推动力。其次，从适用范围看，轻罪协商制度和处罚令程序的适用都被限定在轻微犯罪之内。同时由于前者在适用上有“不起诉不减损公共利益”的要求，故实际上二制度的适用范围存在细微差异。对于供述协议制度，虽然法律并未明文规定其适用范围，但其“主要不用于处理普通案件，而是作为处理重大疑难案件的一种特殊机制存在。” 最后，上述三种协商形式由于简化程序的路径不同，故其可协商的标的也有所不同。轻罪协商中，控辩双方主要就被告应履行何种义务进行商讨。处罚令程序下，协商的主要内容为被告是否接受处罚令以及刑罚的种类与程度。供述协议制度里，由于协商主体涵盖了法官，故除控辩双方常规的协商内容之外，还可就法院有权作出的行为予以协商。

三制度的不同，体现了一种分流处理的思路。将案件依社会危害性为标准进行区分，社会危害性越严重的案件法官对协商的参与程度就越高。这种思路既维护了职权主义的传统，又能调和公正和效率之间的冲突，具有非常高的借鉴价值。

三、与美辩诉交易制度进行比较

（一）适用范围的不同

美国的历史较为短暂，其来传统的负担远远小于其他国家。因此，以“实用”为基准的价值观成为了美利坚人民普遍奉行的守则。辩诉交易虽在诞生初期遭受到了来自保守派的批判，但在实践中飞速发展的态势始终无法遏制。最终，今天的美国已经不存在“不能适用辩诉交易“的案件了。

美德两国案件适用上的区别在于，德国并未笼统地使用一项制度解决所有问题，而是将案件以严重性为划分标准分流给不同的机制处理。这样做的目的在于保障法官对那些最为严重的犯罪仍有绝对的“掌控力”。

（二）允许协商的标的不同

就指控而言，虽然美国在刑事司法政策上要求检方应当追求“最为严重的易证明指控”，但在实际的协商中检方仍具有相当大的裁量权。就量刑而言，“一旦检察官决定指控，控辩双方就不得对某特定违法行为适用的量刑指南条款予以协商”。但在其他影响量刑的因素上仍存在协商的可能，比如双方可就毒品犯罪中的毒品数量认定问题进行协商。

与此同时，被告人可用于协商的砝码也相当丰富，其甚至可以将上诉的权利拿来交易。简而言之，辩诉交易制度在可协商的标的上几乎是“没有限制”的。

在德国的司法实践中，对协商的限制要严格得多。首先，奉行起诉法定主义的德国原则上是不允许就指控讨价还价的。其次，就量刑而言也有诸多立法限制。如法律明文列举了刑事处罚令所能包含的刑种，辩诉双方仅在刑罚幅度上具有一定的协商空间。最后，德国《刑事诉讼法》明文规定不得以上诉的权利进行交易，任何“宣布放弃救济权利的声明”都是无效的。

（三）认罪的性质不同

美国存在罪状否认制度，被告做出有罪答辩即受证人规则约束。其有义务保证答辩内容的真实性，否则将被克以蔑视法庭罪或伪证罪。同时，认罪也是对指控事实的承认。这不仅意味着对确立刑事责任所要求的法律要件不再进行抗辩，也意味着不再提出任何积极性抗辩。因此，在辯诉交易的语境下，认罪必须是“真实”的，且认罪具有终结诉讼的程序法功能。

就德国而言，由于协商的形式多样，在不同的形式中被告认罪具有不同的性质。在轻罪协商制度中，被告认罪表现为“履行义务”，通过恢复被其损害的法秩序而消弭其犯罪的有责性，从而消解了“启动诉讼程序的必要”。而在美国，认罪并未消解其犯罪的有责性，诉讼程序仍需启动，只是随着认罪而终结。在处罚令程序中，被告人认罪的同时还需“认罚”，即处罚令程序生效意味着被告人接受处罚令内容所载明的法定刑。而在美国，认罪限于承认指控。在供述制度中，认罪只具有推进程序的功能，而没有终结程序的功能。且由于法官仍负有确证实体真实的义务，故被告人无需保障认罪的真实性。

（四）认罪对法官的影响不同

辩诉交易制度依托英美法系的当事人主义诉讼模式建立。基于私诉的传统，这种模式强调刑事追诉的目的主要是“平息争端”。而因协商认罪较之审判往往更能让争端双方满意，故更为契合美国刑事诉讼的追求。故依托于此建立起的辩诉交易制度中，被告认罪能够排除法官审查实体真实的义务。 法官只对认罪的意思真实性做审查，从而保证宪法第五修正案规定的“不得被迫自证其罪”权利实现。

德国刑事协商制度构建于大陆法系职权主义的诉讼模式之上。这种模式注重实体真实，恪守“正义不得出卖”的司法原则。故不同于辩诉交易，在供述制度中，德国法官对被告认罪的审查范围不限于认罪意思，还包括事实依据。换句话，被告认罪不能取消审判需要，只能缩短审判用时。

另外，认罪对法官不能产生绝对约束力，当法官认为存在“起诉被告理由存疑”、“协商对促进程序无实意”等情况时，得依职权启动主审程序。

四、结论

经过分析，在此从总体层面对德司法协商制度的特征进行概括：

第一，注重贴合职权主义的制度传统，保留法官对程序的决定权，严格限缩了认罪的效力。

第二，通过立法对协商的范围和标的进行限制，坚持了罪行相适应的基本原则和真实发现主义。

第三，对案件进行分流，针对不同案件进行不同的制度设计，从而真正有利于提高司法效率。

中国同属大陆法系国家，德国经验对我们有高度借鉴意义。故在构建我们的“认罪认罚从宽”，当以上述三特征来判断方向是否正确。

注释：

张智辉.辩诉交易制度比较研究.中国方正出版社.2009.

魏晓娜.背叛程序正义：协商性刑事司法研究.法律出版社.2014.

宗玉琨.德国刑事诉讼法典.知识产权出版社.2013.

[德] 约阿希姆·赫尔曼著.程雷译.协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易.中国刑事法杂志.2004（2）.