民事“陷阱取证”的分析

齐晨晨

摘 要 随着北大方正与高术天力的对簿公堂，本案出现的一种名为“陷阱取证”的取证方式引起人们的广泛热议。在民事诉讼中，陷阱取证以其低成本、高效率成为许多当事人的选择，但我国对民事陷阱取证的态度一直暧昧不清、模糊不定，缺乏明确的规范和统一的标准。为完善我国民事陷阱取证制度，本文认为必须搞清楚民事陷阱取证的含义，分析此种取证方式的合法性和合理性并构建民事陷阱取证的相关制度框架。

关键词 陷阱取证 著作权 补强证据规则

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.309

一、案情回顾

方正RIP软件是北大方正的核心技术之一，也是北大方正自主研发的知识产权产品。该软件上市以后，一直受到广大用户的欢迎，但也成为盗版软件者疯狂攫取的对象。经过调查，北大方正怀疑高术天力以销售盗版的方正RIP软件来谋取高额利润。苦于证据难寻，在2001年7月，北大方正派其员工以消费者身份购买高术天力销售的激光照排机，并要求对方在激光照排机上为其安装盗版的方正RIP软件。同时，北大方正邀请了北京国信公证处的公证人员对整个购买过程和高术天力安装的盗版软件进行了现场公证和证据保全。随后，在掌握了高术天力销售盗版方正RIP软件的确凿证据后，北大方正向法院提起了诉讼。然而，本该占据道德高地的北大方正却因取证方式而频遭质疑，致使这一案件也是经历了一波三折。官司虽结，但这种被称为“陷阱取证”的取证方式所引起的理论界和实务界的讨论却远未止息。

二、民事陷阱取证的含义

我国法律目前还没有对民事诉讼中“陷阱取证”这一概念作出明确规定，但笔者认为华东政法大学的叶青教授对该概念厘定的最为科学清楚，所谓民事陷阱取证，是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。

三、北大方正陷阱取证的合法性分析

（一）从非法证据排除规则来分析北大方正陷阱取证的合法性

尽管在本案发生后不久，最高人民法院便于2001年12月颁布了《民事诉讼若干证据规定》，其中第六十八条 的规定排除了以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的手段取得的证据，但北大方正的取证方式依然符合上述要求。首先，北大方正采取此种取证方式是为了维护著作权人的正当权益，是为了获取对方业已存在的侵权证据，并未扩大侵权的结果，也未损害他人合法权益和社会公共利益。其次，虽然陷阱取证在民事诉讼中的适用并无明确规定，但也未为法律明确禁止，根据“法不禁止即可为”，北大方正的陷阱取证方式是合法有效的。经过上述分析，北大方正的陷阱取证既没有侵犯他人合法权益也没有违反法律禁止性规定，因而这种取证方式获取的证据应当得到承认和采纳。

（二）从公证证据来分析北大方正陷阱取证的合法性

《民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，北大方正邀請了北京国信公证处的人员对整个购买过程和高术安装的盗版软件进行了现场公证和证据保全，但公证证据的效力争议依然集中在公证人员可否隐匿身份协助一方当事人对证据进行公证。幸运的是，这一争议在随后的立法中得到了解决，2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条明确规定，“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”也就是说，本案中公证人员未表明身份进行公证的证据具有法律效力，在对方未提出相反证据推翻的情形下应当予以采纳。尽管法律只规定了公证人员隐匿身份情形下取得的证据效力，但根据体系解释的方法，当然可以理解为法律对一方当事人陷阱取证的间接承认与肯定。

四、北大方正陷阱取证的合理性分析

（一）采取民事陷阱取证是我国当事人取证能力较弱的现实体现

我国民事诉讼经历了从职权主义到当事人主义的转变，民事诉讼的启动和发展依赖于当事人，民事诉讼的证据收集也以当事人为主体。也就是说当事人官司的输赢与其举出的证据的证明力有着密不可分的关系。然而，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不容乐观。北大方正案即是如此，在本案中北大方正难以通过其他途径获取对方侵权的有力证据。譬如申请法院调查取证或向工商部门举报，事实上这两种取证方式要求高、耗时长，难免从事实上剥夺了当事人维护自己合法权益的机会；除此以外，请求盗版软件用户协助作证也是无法实现，奢求利益的获取者帮助北大方正作证显然是高估了民法经济人的品格。由此可见，采取陷阱取证是北大方正在相关途径难以有效维权的情形下不得已所采取的私力救济，如果不对其加以承认，这将是对权利人取证能力的进一步打击，加大权利人败诉风险，不利于维护权利人的合法权益。

（二）采取民事陷阱取证是特殊案情的需要

并不是所有的民事案件当事人都需要采取类似陷阱取证的取证方式，只有侵权行为人的侵权行为有较强隐蔽性，权利人使用其它方法难以获取对方侵权证据的前提下，陷阱取证才成为认可的方式。北大方正案即是如此，通过观察，我们不难发现计算机软件侵权具有以下几个特点：1.易于复制、易于删除。即卸载一套软件的时间只需要几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；2.不可逆推性。即产品和软件之间没有唯一对应性，无法反推出侵权人的软件是复制权利人的软件而来；3.隐蔽性。复制使用软件的行为大多发生于侵权人的办公场所，侵权行为具有隐蔽性。 面对侵权人如此狡猾、权利人获取证据是如此之艰的情形下，北大方正采取这样的取证方式可以说是无可奈何而又无可厚非。因而，笔者认为法院在处理这种特殊类型的案件时应当根据具体情况作出具体考量，对陷阱取证予以承认，如果只是武断地排除，那将使实体公正难以得到实现。

五、民事陷阱取证的制度思索

任何法律制度都不可能孤零零地存在，必须要以相关的法律设施予以配合。陷阱取证也是如此，民事中的陷阱取证制度只有辅以必要的条件、程序和规则，才能丰满和独立，才能具体而真实。

（一）民事陷阱取证只能适用于特定的案件

民事诉讼中陷阱取证的运用必须将其限制在一定的范围之内。笔者认为，能够适用陷阱取证的案件必须符合两个要素：第一，该类案件是一般的涉及财产关系的侵权案件，涉及到人身关系的案件则禁止使用陷阱取证的手段。第二，该类案件是当事人采取其他常规取证方式收集证据明显不能或不经济的案件，如知识产权侵权案件等。

（二）建立民事陷阱取证中的补强证据规则

所谓补强证据规则，是指为了保护被实施者的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的规则。笔者认为民事诉讼法对陷阱证据可设立相应的补强规则。第一，陷阱证据与合法常规途径获取的证据相互结合。第二，陷阱证据本身的补强规则。笔者认为陷阱证据主要有以下几类：书证、物证、视听资料和电子数据。首先是书证，如果法官对以陷阱取证方式取得的公文书表示怀疑时，则法院应当依职权请相关制作机关或公文书制作人对制作过程进行说明；其次是物证，陷阱取证者需对物证的提取固定过程和鉴定解读过程提供程序合法的证明，从而增强陷阱证据的证明力； 再次是视听资料，陷阱取证者应对视听资料的真实性和完整性进行证据补强；最后是电子数据，陷阱取证者应提供证据证明聊天者身份的真实性、系统环境的正常性和附属信息的唯一性，必要时也可请运营商对保存的原始信息进行展示，从而加强陷阱电子数据的证明力。

（三）强化民事陷阱取证的程序保障

程序是通往正义的桥梁。陷阱取证必须遵循相应的步骤与方法。首先，侵权人的侵权行为必须是权利人取得初步证据后的合理懷疑而不是当事人毫无根据的恶意揣测；其次，取证人可向公证机关申请对其陷阱取证的方式进行公证，以证明其取证方式符合公证程序要求；最后，权利人在实施陷阱取证时，可以同时申请法院依职权调查取证，让法院以事后确认的方式对该陷阱证据的证明力作出判断。

（四）赋予被取证人救济的手段

正所谓无救济则无权利。笔者认为，被取证人如果证明了其自身在没有对方提供机会的情况下不存在违法行为或在取证人反复游说和利诱之下才产生犯罪意图抑或取证人的取证方式重大违法或明显具有反社会性质，那么法官就可以排除陷阱证据，作出有利于被取证人的判决。

通过限制民事陷阱取证的案件范围，建立证据补强规则，强化有关程序保障并赋予被取证人救济手段，民事陷阱取证不再是潘多拉魔盒，相反，它将释放出更多“正”的能量，促进证据理论和司法实践的完善与发展。

注释：

最高人民法院.北大方正集团有限公司（原北京方正集团公司）、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵权纠纷民事判决书.http：//openlaw.cn/judgement/d6da99e2655549fcb279b2300b73cb84？keyword=北大方正+红楼#0-sqq-1-75479-9737f6f9e09dfaf5d3fd14d775bfee85.访问日期：2016年6月.

叶青.民事陷阱取证之再探讨——兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式.政治与法律.2007（5）.

《民事诉讼若干证据规定》第68条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

Aaron.从三份判决书看法律的价值取向——北大方正“陷阱取证”案.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_591684d6010009he.html.访问日期：2016年6月.

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