从清末修律看董康思想的转变

向谦

摘 要 董康作为近代中国法律史上具有典范意义的人物，长久以来却因种种原因被众多法史研究者有意无意的忽视。然而，董康是每一个研究清末法制史的学者都不能回避的人，研究董康的生平是了解近代中国法律改革的一把钥匙。本文认为通过对“董康问题”这样一个近代史上颇令人费解的一个难题的探索，也许可以为当今的改革打开提供颇有裨益的一些帮助。

关键词 清末修律 董康问题 法律改革 时代冲突

中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.280

一、董康之生平与董康问题

董康是清末民初最负盛名的法学家之一，也是中国近代法律史上最具争议的人物之一。提及清末修律，提及礼法之争，以一己之力在当时搅动改革风云的董康是研究者无法回避的一个人物。董康，字授经，号涌芬室主人，同治六年出生于江苏武进，光绪十五年乙丑科进士，以主事签分刑部，历任刑部主事、郎中。1900年义和团运动时，董康不顾个人安危，坚持办公，后因此擢刑部提牢厅主事，总办秋审、兼陕西司主稿。总的来说，在董康年轻之时可谓顺风顺水，仕途平坦，并且其勤于助学研究，一边研读律法一边学习治事。光绪二十八年至宣统三年，是今人称之为“清末修律”的时期。在改革的大旗下，董康进入了沈家本主持的修订法律馆，在改造旧律、提议刑制改革等方面发挥了重大作用。董氏还直接参与了刑法、民法、诉讼法、监狱法等基本法律的起草、修订等工作，对修律工作的推进功不可没。当然，董康一生中最重要的活动之一就是于晚清礼法之争中作为法理派的代表，至资政院议场与礼教派支持者辩论，在“未定无夫奸罪”一项上，双方各执一词，僵持不下，董康毫不退让，几于舌敝唇焦，辛苦异常。 在董康等人的不懈努力下，最终法理派在该问题上获得胜利。后来革命爆发，清朝灭亡，董康也未意志消沉，而是积极参与民国法制建设，先后任北洋政府中央高等文官惩戒委员会委员长、全国选举资格审查会会长、法律编查会副会长兼署大理院院长、法制编纂馆馆长、司法总长、财政总长、地方捕获审查厅厅长、法官训练所所长、广东高等法院院长等司法要职。即使公务繁忙，他也先后担任了东吴大学、北京大学的教授，提携子弟、诲人不倦。可以说，直到此时董康都无愧于传统文人与近代文人结合之典范，他既有传统文人勤奋谦逊、心怀国家的特点，也有思想进步、敢于学习国外先进经验的验光。不过，董康在晚年法律主张却发生了彻底的变化，19922年后董康开始积极主张法律应当回归传统，甚至认为旧律之中才有其毕生追求的独立精神。这也成了近代法律人中最为著名的立场转变。而且令人遗憾的是，抗战爆发后，受日本占领军之邀，董康出任华北伪政权的官职，抗战胜利后也因华北伪政权任职经历被捕，一生骂名自此而起，于是，董康逐渐消失在了中国近代法律史研究者的视野里。

之所以说董康在清末法律人中具有典范意义，是因为董康的心路历程前后反差极大，董康前期支持在新律中引入西方法理的思想，后期转而支持原来所反对的礼教，一个成熟法律人的身上为何会出现这样吊诡的转变，实在匪夷所思，而且这样的转变并不是个案，事实上清末法律人这个群体所共同具有的就是于风雨飘摇的时局中所造就极其复杂的内心世界。“董康难题”能够成为众多学者共同关注的问题，就是因为解答了董康的问题，等于回答了那一个时代法律人内心的不安、迷茫与困惑。关于个中原因，历来有学者探究并给出自己的答案，但是，在具体的关于董康个人思想发生转变原因之外，同样应该受到关注的是董康所处之时代为什么会造成职业法律人这样的转变。因为“历史”并不仅仅是探索尘封于过去的谜题，而是以探索为手段，为当今人们提供值得参考的资料。现今我国正处于新一轮司法改革的关键时期，通过对董康及当时社会背景的剖析，也许可以为处在十字路口的改革者们带来一些新的思路。

二、董康立场转变之原因

事实上，陈新宇先生指出，董康思想的转变，并非政治时局下身不由己的敷衍，而是当年真实的心态。 根据董康本人的回忆，在1992年出国考察英美法制后，他被英美法注重程序、以司法理性为中心、提倡当事人自救的特点所打动，从而发出了“中国司法采取欧陆制度，实属错着，以中国之情势，当采取英国制度也”的感叹。这就为他反思法理派的主张埋下了伏笔。这当为原因之一。

不能被忽视的是，董康与章宗祥、汪荣宝、曹汝霖等有留学背景的新派法律人是有本质区别的。他最初接触的就是传统法律的话语体系，从律学的学习到司法实践，董康的知识框架都是在刑部工作时得以形成的，并且也是凭借传统吕律学的知识活跃于晚清的法律舞台上，而不是像章宗祥等人是有了留学日本的经历后才进入到政治体制内。其实在卸任民国政府任职之前，董康就已经对传统法有不少肯定。民国三年（1914年），他曾建议暂时回复秋审制度；民国四年（1915年），在他参与制定的《修正刑法草案》中多可见“礼教”的影子。此时距离他和同僚在资政院里与劳乃宣等人展开激烈的辩驳，仅仅过去了4年；民国十年，董康还以司法总长的身份呈请将《民事诉讼法暨民事诉讼法施行条例草案》以命令形式于该区域施行。 尽管对于这样的转变，董康自己解释说学人之认知分为“知新时期”与“温故时期”两个阶段，他自己不过是随着年龄渐长观察问题的角度发生了变化罢了，但这种理由难免略显牵强。毕竟到了晚期，甚至有“觉囊日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也” 的声音。究其根本，还是与其身上的传统文人气质有关。虽然他同样是法理派旗手，但是旧式功名出身的董康身上有着远比其他法律修订馆同仁深刻的传统文人的烙印；甚至与沈家本相比，董康似乎都更加偏向旧律。对此，有学者指出，“沈家本每每引证新法与旧律‘暗合，实以新法为中心，托古而改制；而董氏的焦点，则在于传统法，新法之采纳，概因与旧律‘密合，一个是旧瓶装新酒，一个是新瓶入旧酿。” 可见，董氏之立場选择，与其说他是乐于接受西方法制，倒不如说是为了救世而采取的最优方案。一旦受挫，其心所向，自然会产生偏移。

从《民国十三年之司法回顾》里不难看出董康及其他改革者，当初是以多么急切的心态想要引进世界最新、最先进的法律制度，且彻底斩断传统法制与新法之间的联系，以防流弊无穷。但是，等到新法实行一段时间后，董康却惊愕地发现：任职的法官多为涉世未深的青年，阅历浅薄，难以胜任复杂的司法工作，而且法官受制于上下级之掣肘，法律实践过程中的司法独立未能实现；民事诉讼程序繁琐，辩论过程常常被人操纵，刑事诉讼中真实确凿的证据难以找到，刑罚的运用不是过于轻缓就是失之严苛设计，凡此种种，不一而足。精致的法律程序，不仅没能实现强国富民的目的，反而成了社会进步之阻碍。对于那些一心为国、兼具传统文人与改革先驱气质的法律人来说，恐怕亲眼看见自己追求的理想被毁灭是极其难以接受的。正是在现实的无情打击下，本来思想中就蕴含丰富传统文化基因的董康重新回到传统的道路上似乎是顺理成章的。况且，最重要的一点是，也许法理派与礼教派之划分，本就不像许多学者所描述的那样泾渭分明，比如礼教派的代表人物张之洞，本身在清末修律中就扮演了十分复杂的角色，既推动了修律活动的进行，示范改革，但又阻碍改革的深入 ；法理派另一健将汪荣宝在《天坛宪草》的制定过程中也转而为礼教入宪而奔走呐喊。两派之划分本就不是进步与保守之区别，只不过在救亡图存的道路上采取了不同的路径。从这个角度来观察，也许董康前后思想之变化就不是那么令人难以理解了。或者说，董康的思想从未发生后人所描述的那种几近于自我否定的变化，对于董康个人来说，他可能只是换了一种实现理想的方式，后人的理解，也许过于夸张了。董康一生的经历表明，在个人层面人永远有权利做出自己认为正确的选择，与此相对应，是非功过，也只能交由后人评说。

三、董康问题之于改革的启示

民国初年，政局跌宕，军阀混战不休，于此时并不是重新建立新的法制体系的好时机。清廷费尽心思想要通过变法续命本就是一个难以实现的命题。法律从制定到实施再到真正能作用于社会需要一个并不短暂的周期，而清廷错误的估计了当时的形势，认为尚有时间来消耗，最终便是新法未成而清廷已灭，甚至可以说，清末变法修律虽然从法制史的意义上来说无疑具有进步作用，可是对于一个将要灭亡的政权而言，这无疑只会加速了它的死亡。从近代司法体制的构建，到与之相辅相成的近代法律体系的移植，这一整套以西方近代工业社会体制为蓝本的法律制度对于仍处于社会转型时期的中国而言，的确是一种“超前的立法”（王伯琦先生语）。新思潮、新法律、新制度并未带来所期待之理想效果，反倒进一步割裂了原本就孱弱不堪的社会，从实践效果来看反而不如过去的“落后的”传统法律。

由此可见，“改革最重要的就是时机”，新的制度及其背后的理念与社会事实之间必然存在某种冲突（否则就没有改革的必要） ，但是，如何选择改革的时机，以缩小磨合、试错的时间，充分协调可能产生的扞格、冲突，是改革者们必须掌握的技艺。当然，比起这一点更重要的是人们是否真的需要改革，或者说改革本身能否让公众满意。具体到现今的司法改革来说，最重要目标的就是司法独立，事实上清末的改革者们锐意追求的正是通过撤销领事裁判权，实现司法独立，进而实现“法律救国”的目标。但是时代终究没有给予他们足够宽松的环境，时代中的人们也被洪流所裹挟，缺少对于改革足够的耐心。我国新一轮的司法改革能否成功，能否让公众真正满意，除了需要決策者的智慧，更重要的是社会的宽容与耐心。庆幸的是，从现在的情况看，人民是理智且富有耐心的，然而，也正是因此才更加要注意改革的时间成本以及尺度的把握。但毕竟，改革并不是非此即彼的选择题，即使在理想与现实之间存在差距，需要通过时间来做出最后的判断，改革者们也要坚守初心，不要忘记最初为什么要投身于这样一项事业。

注释：

陈新宇.向左转？向右转？——董康与近代中国的法律改革//陈新宇.寻找法律史上的失踪者（第一版）.广西师范大学出版社.2015.

董康.前清司法制度.法学杂志.1935，8（4）.

李细珠.张之洞与清末法制改革.东北大学学报：社会科学版.2002（4）.