实证主义法学派与自然法学派的博弈及启示——以法律与道德关系为视角

陈家恩

法学研究

实证主义法学派与自然法学派的博弈及启示
——以法律与道德关系为视角

陈家恩

（贵州大学，贵州贵阳550005）

自然法学派与实证法学派博弈的最核心内容是法律与道德的关系，前者认为法律与道德不可分离，代表人物有富勒、罗尔斯及德沃金；后者认为法律与道德可分离，代表人物有奥斯丁、凯尔森及哈特。随着两大学派的发展，它们产生一定程度的融合，比如“哈特最低限度内容的自然法”。从自然法学派与实证法学派的博弈过程中，可以得到以下启示：一是法律价值对社会制度发挥的作用，二是坚持形式性与实质性统一的科学立法重要性。

自然法；实证法；道德；法律价值；科学立法

实证法学派与自然法学派的博弈在西方法律思想史上占有重要位置，它们争论的最核心内容就体现在法律与道德的关系上。前者认为法律与道德之间在概念上存在着必然联系，后者认为法律与道德并不存在概念上的必然联系。随着两大学派的自身发展，它们也在相互吸收对方的合理内容，以便适应社会的发展。

一、实证主义法学派对自然法学派的批判

（一）奥斯丁对自然法学派的批判

法理学的研究范围是准确意义上的法，也即实在法。因此，“他主张区分实际存在的法（实然法）和应该存在的法（应然法）”[1]。分析法学家研究的是实然法而不是应然法，因此不需要关注法律的好坏。法的存在和优劣是两个不同的问题。奥斯丁认为，这种混淆实然法和应然法的自然法学家有许多，包括布莱克斯通、格老秀斯等。这种混同在国家出现混乱时会直接导致无政府状态的恶果。所以，区分实然法和应然法是必要而且是急需的。

由于坚持实然法和应然法的区别对待，从而引申出“法律与道德分离”的观点，也即哈特所说的分离命题。奥斯丁认为，法律与道德并不存在概念上的必然联系。不能用道德和伦理的标准来衡量法律的优劣，或者裁定法律是否有效。奥斯丁认为，虽然法律从道德或伦理上看是邪恶的，但如果它是主权者颁布的命令，那么他就有效。因此，在现实社会中，法院仍然会采用自然法学家所称的“恶法”。而且，这种法律并不因为与道德相冲突而无效。

奥斯丁反对社会契约论。他认为界定主权者政府的义务以及主权者政府对臣民的义务无需借助于社会契约。社会的契约是多余的而且是无效的。在功利的基础上就能很好地界定这些义务。其次，奥斯丁认为这种社会契约对独立政治社会会产生舆论影响。这种社会契约论会对当下的改革产生消极的阻碍作用，不利于社会的发展。从这里可以看出，分析法学家对社会契约论的批判是有着特定的时代目的。奥斯丁还认为，原始社会契约“不仅是个虚构，而且是个毫无现实可能性的虚构”[2]。因为最初政府的承诺只是一个单方要约，这并不是协议的一个组成部分。而且最初的人民不可能对政治学以及伦理科学有着清晰的理解并作出服从的承诺。况且在历史上，没有一个独立的政治社会的建议是以这样一个原始契约作为基础。

（二）凯尔森对自然法学派的批判

凯尔森认为，正义并不像自然法学家那样认为的那样，即正义优先于法、是法的效力渊源以及评价法律的尺度。凯尔森认为，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题”[3]。因此，纯粹法学研究的对象是实在法，它无力回答什么是正义这个问题。凯尔森反对“自然法学家却把正义视为具有绝对、普遍价值的自然法则。”[4]自然的正义观包括宗教正义观以及理性正义观，它们都是自然法学派曾经极力主张的。在凯尔森这里，它们是这样的苍白无力。反映到实证法研究上面，凯尔森反对将正义这种主观价值标准应用到科学研究上。因此，凯尔森认为法律科学是实证的研究，而不是主观价值的判断。

“自然法学说的特征是实在法与自然法之间的二原论”[5]，也即“在人所创造的不完善的实在法之上存在着神圣权威确立的完善和体现绝对正义的自然法”[6]。这种二元论是自相矛盾的。如果自然法学说所言的存在那种绝对的正义秩序，那么实在法就成为多余而且无意义。如果社会正义秩序可以通过自然、理性、和神意加以认识，那么实在法的立法者是愚蠢的。总之，“如果有一种客观上可以认识的正义的话，那就不会有实在法，因而也就不会有国家”[7]。然而，常有一种看法:“的却有一种自然的、绝对善的秩序，但却是先验的，因而是不能理解的；的确有正义，但却是不能明白界说的”[8]。这种说法本身是矛盾的。事实上，这只是对一个痛苦事实的委婉说法，及“正义是一个人的认识所不能接近的理想”[9]。因此，凯尔森是极力反对这种自然法上的二元论，实证研究则关注实在法而不是应然法。

（三）哈特对自然法学派的批判

哈特认为法律和道德之间有联系，但没有“必然的联系”。由此可以看出，他仍然坚持“分离命题”。为此，“他指出奥斯丁和边沁在强调法律和道德之分时，并不否认法律和道德在现实过程中的相互影响”[10]。这有助于可以避免两种危险。“一种是可能将法律及其权力融化在人们关于法律应当是什么的概念中；另一种是将现行法律代替道德作为衡量行为的最终准则。”[11]由此可见，哈特还是坚持实证主义的立场，但有倾向于自然法学说趋势。“任何法律都会受到一定社会集团统治道德或个人的、超过流行道德水平的、更开明的道德观点的影响。”[12]但是法律与道德之间没有必然的联系。哈特对“法律与道德必然联系论”所依据的“法律作为有目的的事业”和“法律的内在道德”进行批判。他认为把法律定义为一项有目的事业是宽泛和含混不清的。这并不能表达出法律的确切含义，这也不是实证主义法家家所追求的。富勒的法治的八项原则仅仅是法律的内在道德，也即程序性要求。因此，他不能保证满足法律内在道德要求的行为是满足道德评价的良善。行为的目的性不等于行为的道德性。一个行为虽然有其目的性，但不能保证这个行为是符合道德的。哈特也不同意德沃金的法律权利和义务必须要以初步道德为根据的观点，他认为，“虽然法律与道德之间存在各种各样的偶然性连接，但是在内容上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系；因而恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则”[13]。

哈特虽然仍坚持传统分析法学派的“法律与道德之间没有必然联系”，也即“分离命题”，但是他与传统分析法学家有所不同。这表现在他有靠拢自然法学说的倾向，于是提出来“最低限度内容的自然法”的理论。若是没有最低限度内容的自然法的存在，那么“人类事实上就没有理由自愿去遵守任何规定；如果没有基于共同利益而自愿维系的合作规则，也就不可能强迫那些不愿意遵守的人去服从”[14]。哈特虽然提出“最低限度内容的自然法”，但这并不意味着他接受自然法的价值理念。他的目的主要揭示法律和道德在经验中存在某种联系，但这并不是“必然的”联系。这种“最低限度内容的自然法”只是法律和道德在共同基础上的事实性描述，是一切社会存在不可缺少的条件之一。可以看出，在纽伦堡审判和“拉德布鲁赫转向”之后，分析实证主义法学家为寻求发展已逐渐认识到道德的重要性。

通过分析实证主义法学，可以看出他们对自然法理论的批判虽有不同，但在很多方面存在共性。实证主义法学反对自然法理论的先验理性及形而上学性；反对“法律道德必然联系论”；主张法律和道德的区分；强调法的形式合理性；反对从法外的道德、价值判断寻找法的合理性标准。但也有实证主义法学则注意到自然法理论以及实证主义理论存在各自的不足，并逐步吸收各自的合理内核，追求自身的完美发展，比如哈特承认“最低限度内容的自然法”。这也正如有些学者指出的那样：“自然法学和分析法学在法律基本精神、思维方式等方面的共通点和承续性。”[15]

二、自然法学派对实证主义法学派的批判

（一）富勒对实证主义法学的批判

富勒反对实证主义法学对法律与道德之间关系论述。他认为法律实证者的论述存在两个不足：一是界定道德含义的失败，二是对“道德使法律成为可能”的无视[16]。这导致法律与道德之间关系存在含混。

他认为，法不是中性词汇，它包含着某种最低限度的道德意义。分离论者强调法律与道德相分离，实际上是划分秩序与好秩序，好像法代表一种单纯秩序，好秩序则意味着一种正义和道德的法。其实，这两种秩序很难分开。“怨毒的告密者案”表明法官拒绝适用一个他承认的规则时，道德混乱达到极点。只有坚持法律与道德的必然联系才能阻止立法者把恶的东西写入法律和避免法官以依法的借口进行不公正裁决，或为道德恶性的人开脱罪责。

富勒还认为，法律的道德性包含内在道德以及外在道德。内在道德，也即合法性原则或程序性原则，是指它们内含于法律的概念之中。内在道德包过八项内容：一般性、公布于众、不溯及既往等。外在道德，也即实体性目标，包过公平、正义等。他区分了“义务的道德”与“愿望的道德”，义务的道德是法律规范的对象，愿望的道德与法律没有直接的联系。这种内在道德与外在道德结合为法律的道德性，体现了法律道德之间的联系。

（二）罗尔斯对实证主义法学的批判

正义是道德的一个截面，它反映着道德。罗尔斯认为，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[17]由此可见，罗尔斯对正义给予很高的期待。

在罗尔斯的正义理论中，他并没有放弃传统的社会契约论。相反，他运用“原初状态”的概念升华社会契约论。“我的目的是要提出一种正义观，这种正义观进一步概括人们所熟悉的社会契约论（比方说：在洛克、卢梭、康德哪里发现的契约论），使之上升到一个更抽象的水平。”[18]他认为，契约论可以避免现实中一些对正义理论产生影响的不利因素，使得正义理论更加完整。可以看出，罗尔斯对契约论的在运用并不因为它的虚构性而不能为社会服务。

罗尔斯正义论主要包过两个原则以及两个优先性。其中两个原则就是正义论的第一原则和第二原则。第一原则是平等的自由原则，第二原则是机会的公正平等原则以及差别原则的结合。两个优先性是指第一原则对第二原则的优先，正义对功利和福利的优先。罗尔斯认为作为社会正义的理论的最大作用在于其适用，即社会的基本结构。这个结构要求人人享有政治自由以及基本权利，在社会和经济过程中进行分配并负担义务。在作为公平的正义运用到社会时，主要有四个阶段：第一个阶段是在原初状态下选择两个正义原则；第二个阶段是立宪阶段，此时正义的第一原则发挥指导作用；第三阶段是立法阶段，此时正义的第二原则发挥指导作用；第四阶段是法律的适用以及人们的遵守，在这个阶段无知之幕彻底消失。由此看出，正义在社会基本结构中发挥着首要的价值。正义和法律存在着必然的联系，正义是法律制度的判准。

（三）德沃金对实证主义法学的批判

德沃金认为法律与道德之间存在着必然的联系。“政治道德是关于法律应该是什么的问题，不是从技术的角度，也不是从行政和司法效率的角度，而是从道德的角度。”[19]他的权利理论是建立在政治道德基础上的，“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”[20]。从中可以看到，法律发展与道德发展具有一致性，政治道德是法律的基础。他认为，道德的发展需要通过权利来实施而不是通过法律命令来实施，“根据权利理论所要求的模式，道德的发展是不能通过颁布命令来实施的”[21]。

哈特与德沃金在法律与道德关系上有着根本的分歧，虽然哈特的法律规则说承认“最低限度内容自然法”。“哈特规则的有效性归结为社会事实而不论其正义与否，这在根本上仍是坚持法律与道德的分离命题。”[22]富勒认为，法律必须有某种伦理，具有这种伦理的法律比纯粹的形式法律更合理。德沃金是在追寻着富勒的脚步，企图把政治道德原则写入法律的原则之中。“他的工作的整体就是要让我们相信法律的乐观主义和法律的整体性（法律的伦理）。”[23]

通过分析新自然法学，可以看出他们对实证法理论的批判虽有不同，但在本质上存在共性。富勒法律的道德性分为内在道德与外在道德，注重合法性原则以及法律的实体目标。罗尔斯的正义论认为正义是社会制度的首要目标，社会基本结构是建立在正义理论基础上的。德沃金赞同建立在道德原则基础上的法律原则，主张以政治道德为基础的权利理论。他们都是诉诸于道德伦理，强调法律与道德之间的必然联系。当然，罗尔斯的“原处状态”理论继承和发展了社会契约论。在新自然法学对实证主义法学批判的基础上，两者也有一定程度上的结合。比如，“仔细研读德沃金关于intergrity（法律与政治道德的一致性）的思想，得出的结论是：德沃金实际上是一个巧妙的实证主义者。”[24]

三、实证主义法学派与自然法学派博弈的启示

（一）法律价值的论争

“在西方法学发展史上，对法律价值问题的态度，出现了三种截然不同的观点。”[25]自然法学派认为法律以价值为判准，符合价值判准的法律，我们称之为良法，反之即为恶法。实证主义法学在一定程度上承认法律的价值，但是坚持法律与价值的两分。同样，社会法学派坚持价值无涉的态度，关注实际上的法律。其实实证主义法学与社会法学派两者都同样认同法律与价值的两分，这不利于解决法律价值的冲突。因此，在自然法学和分析法学的发展过程中，两者也存在不同程度的融合。在前文提到的哈特最低限度内容的自然法以及德沃金法律与政治道德一致性上，我们可以看出他们存在着一定程度的融合。在日益多元化的社会发展中，不同法律价值观的碰撞激烈。虽然全球法律趋同化的趋势明显加强，但是东西法律价值冲突在不同国家的法学学派之间正在激烈地上演。因此，在对待法律价值的问题上，我们应立足于本国国情来看待法律问题。同时，要注意到法律价值对国家的社会制度的重要影响。罗尔斯以正义作为社会制度的首要价值，并以此解决社会问题的这种思想值得我们思考。

（二）科学立法的追求

在形而上学哲学的指导下，一味追求法律的形式性目标而忽视法律的实质性目标，或者一味追求法律的实质性目标而忽视法律的形式性目标，都会导致“大屠杀”。实证主义法学坚持法律与道德之间不存在概念上的必然联系，认为法律不应以道德为判准。而自然法学则坚持认为法律与道德之间在概念上存在着必然联系，法律应当以道德为判准。虽然自然法学派和实证法学派在理论上存在诸多的分歧，但两者博弈的最终结果导致趋同化。法律的实质性是自然法学派所关注的“神”，法律的形式性是实证主义法学派所追的求“形”。神形合一应为法律的追求。亚里士多德认为:“已制定的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[26]这是亚氏“法治”二中含义的追求。由此可见，要实现法治，良法，即神形合一的法律是根本。为此，中共十八届四中全会提出“科学立法，严格执法，公正司法，全民守法”[27]的法治十六字方针。可以看出，科学立法被放在首要的位置。因为如果一项法律如果是恶法，执法、司法以及守法则无从谈及。自然法学派的“神”与实证主义法学派的“形”对我国实现全面法治有重要的启发作用。在制定法律的过程中，我们应该克服两者的消极方面，追求两者积极的方面，真正使法律成为实质性和形式性兼具，“也即神形合一的良法”[28]。

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[28]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2014：42.

The Game Between The School Of Legal Positivism And The School Of Natural Law And Inspiration from the Perspective of the Sight of the Relationship Between Law And Morality

CHEN Jia-en
（Guizhou University，GuiYang，GuiZhou 550025）

The core of game between the school of natural law and the school of legal positivism is the relationship of legal and moral.The former considerates law and morality inseparable，representative of Fuller，Rawls and Dworkin；the latter considerates law and morality separable，representative of Austin，Hart and Kelsen.With the development of two schools，they have a certain degree of integration，for example，the minimum content of natural law from Hart.From the school of natural law and the school of legal positivism in the course of the game，you can get the following revelations：one is that the legal value affects the role played by social systems，the other is that the importance of scientific legislation with the harmonization between formality and substantive.

natural law；positive law；morality；legal law；scientific legislation

D904

A

1671－9743（2017）02－0066－04

2017-01-08

陈家恩，1992年生，男，河南泌阳人，贵州大学法学院，研究方向：法学理论。